CONCEPTO 20240120093531 DE 2024

(julio 3)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

-CRA-

Bogotá, D.C.

Señores

XXXXXX

Asunto: Radicado CRA 2024-321-004672-2 del 23 de mayo de 2024.

Respetado señor XXXXXX:

Acusamos recibo de la comunicación del asunto, mediante la cual presenta una “Consulta sobre la publicación y liquidación de la tarifa de aprovechamiento en el servicio de aseo”, en el siguiente contexto:

“La Secretaría de Planeación de Tabio, hace el proceso de validación de las cuentas de cobro por concepto de Transferencia de recursos del Fondo de solidaridad y redistribución del ingreso entre el municipio de Tabio y los prestadores de servicio públicos domiciliarios.

En este proceso, respecto a los cobros por subsidios en el Servicio Públicos (sic) de Aseo, esta secretaría ha encontrado que existen variaciones entre la tarifa para el servicio de aseo aprobada por la entidad tarifaria local respectiva, y la tarifa liquidada por el servicio de aseo en cada período de facturación.

Consultado con los prestadores del servicio de aseo, manifiestan que las diferencias se deben a la liquidación mensual de la tarifa de aprovechamiento. Estos prestadores aplican en su estructura tarifaria las disposiciones de la Resolución CRA No. 832 de 2018”.

Antes de dar respuesta a su consulta, le indicamos que de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 28 ^[1] del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, los conceptos emitidos por esta Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA constituyen orientaciones y puntos de vista de carácter general, que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de situaciones particulares y no tienen carácter obligatorio ni vinculante. Adicionalmente, la presente respuesta se emite sin perjuicio de lo que sobre el particular consideren otras entidades en el ámbito de sus competencias.

Dicho lo anterior, es pertinente aclarar que la Resolución CRA 832 de 2018^[2] que menciona en su comunicación no se encuentra vigente; esta resolución se expidió en el marco de la Resolución CRA 351 de 2005^[3], y esta última fue derogada por la Resolución CRA 853 de 2018^[4], que define la metodología tarifaria aplicable a los prestadores del servicio público de aseo que atiendan en municipios de hasta 5.000 suscriptores. En tal sentido, si en un municipio están cobrando las tarifas del servicio público de aseo en el marco de la Resolución CRA 832 de 2018, estarían por fuera del marco regulatorio vigente.

Aclarado lo anterior, a continuación, se da respuesta a cada una de las preguntas que fueron planteadas en su comunicación así:

“La liquidación final de la tarifa de aprovechamiento por suscriptor debe ser aprobada por el Ente tarifario local vía acto administrativo cada mes?”

El artículo 1.2.1. de la Resolución CRA 943 de 2021^[5], define la entidad tarifaria local así:

"(...) Entidad tarifaria local. Es la persona natural o jurídica que tiene la facultad de definir las tarifas de los servicios de acueducto, alcantarillado y/o aseo, a cobrar en un municipio para su mercado de usuarios.

De acuerdo con lo previsto en el inciso anterior, son entidades tarifarias locales:

a) El alcalde municipal, cuando sea el municipio el que preste directamente el servicio, o la Junta a que hace referencia el inciso 6o del artículo 6 de la Ley 142 de 1994;

b) La junta directiva de la persona prestadora, o quien haga sus veces, de conformidad con lo establecido en sus estatutos o reglamentos internos, cuando el responsable de la prestación del servicio sea alguno de los prestadores señalados en el artículo 15 de la Ley 142 de 1994.

En ningún caso, el concejo municipal es entidad tarifaria local, y por lo tanto, no puede definir tarifas.”

De lo anterior se concluye que la entidad tarifaria local tiene la responsabilidad de definir las tarifas del servicio público de aseo, para lo cual requiere establecer el costo de cada una de las actividades que hacen parte de la tarifa final por suscriptor, esto incluye la actividad complementaria de aprovechamiento.

En este orden de ideas, la inclusión de una nueva actividad, las modificaciones por efecto de promedios, o las actualizaciones por efecto de acumulación superior al 3% de algunos de los índices, los cambios en los costos adoptados, o cualquier otro cambio que implique una modificación en los costos y su consecuente impacto en la tarifa de los usuarios, deberán ser aprobadas por la entidad tarifaria local y socializados en los términos del artículo 5.3.4.2. de la Resolución Ibidem que dispone:

“La entidad tarifaria local deberá comunicar a los usuarios las nuevas tarifas y realizar una audiencia con los Vocales de Control de los Comités de Desarrollo y Control Social, inscritos ante la persona prestadora y las autoridades municipales, para explicar la determinación, en un lapso máximo de (15) quince días calendario a partir de la aprobación por parte de la Junta Directiva o quien haga sus veces. Se exceptúan de esta obligación las variaciones por actualización.”

Ahora bien, si no se presentan ajustes a alguna de las variables mencionadas, no será necesario que el ente tarifario local apruebe la tarifa mes a mes. Sin embargo, ello no implica que no se puedan presentar cambios en la generación de material aprovechable, que son soporte del cálculo de la tarifa por suscriptor para los periodos de facturación o que se pueden ver afectos por eventos como la aplicación de medidas de aplazamiento, las correcciones de información por reversiones o la certificación de información de un periodo en forma extemporánea.

Por otro lado, en cuanto al acto de aprobación de las tarifas, hay que señalar que esta decisión interna de la entidad tarifaria local no tiene definida una forma específica por mandato de la ley. Sin embargo, debe tenerse en cuenta lo dispuesto por la Ley 142 de 1994 sobre el régimen de actos y contratos de las empresas, a saber:

“ARTÍCULO 32. RÉGIMEN DE DERECHO PRIVADO PARA LOS ACTOS DE LAS EMPRESAS. Salvo en cuanto la Constitución Política o esta Ley dispongan expresamente lo contrario, la constitución, y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta Ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado.

La regla precedente se aplicará, inclusive, a las sociedades en las que las entidades públicas sean parte, sin atender al porcentaje que sus aportes representen dentro del capital social, ni a la naturaleza del acto o del derecho que se ejerce.

Se entiende que la autorización para que una entidad pública haga parte de una empresa de servicios públicos organizada como sociedad por acciones, faculta a su representante legal, de acuerdo con los estatutos de la entidad, para realizar respecto de la sociedad, las acciones y los derechos inherentes a ellas [y] todos los actos que la ley y los estatutos permiten a los socios particulares”

De esta manera, la regla general en materia de actos y contratos de las empresas prestadoras de los servicios públicos es que aplican el “derecho privado”, salvo que la Constitución Política o la misma Ley 142 dispongan expresamente lo contrario.

En este punto, es importante indicar que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios ha señalado como excepciones al régimen de “derecho privado” de los actos de las empresas de servicios públicos, los siguientes^[6]:

1. Actos que afectan la prestación del servicio o la ejecución del contrato^[7].

2. Los contratos donde se ejerciten o pacten cláusulas exorbitantes impuestas o autorizadas por las comisiones de regulación (art. 31, inc. 2° de la Ley 142 de 1994).

3. Los actos previstos en los artículos 33, 56, 57, 116, 117 y 118 de la Ley 142 de 1994 que tengan por objeto el uso del espacio público, la ocupación temporal de inmuebles, la promoción de la constitución de servidumbres y la enajenación forzosa de los bienes que se requiera para la prestación del servicio.

4. Los actos que se expidan con motivo de las concesiones para el uso de los recursos naturales o del medio ambiente (art. 39, numeral 1de la Ley 142 de 1994).

Adicionalmente, hay que señalar que la jurisprudencia no ha tenido una postura uniforme sobre la determinación de la naturaleza jurídica de los actos proferidos por las empresas de servicios públicos. No obstante, el Consejo de Estado en el año 2020 indicó que, se constata una tendencia jurisprudencial que sostiene que, salvo expresa atribución legal, los prestadores de servicios públicos domiciliarios no pueden expedir actos administrativos”^[8] y como fundamento de dicha postura la Alta Corporación precisó:

“59. Esta Sala acogerá la última postura y, como sustento, estima oportuno precisar que, en virtud del principio constitucional de legalidad, ningún sujeto puede proferir actos administrativos sin que exista una habilitación legal clara e inequívoca. De lo contrario, se constataría una evidente manifestación del poder público al margen del ordenamiento jurídico, lo que supondría un quebrantamiento a la esencia del estado de derecho”.

Con fundamento en lo expuesto, no se observa que la aprobación de las tarifas de los servicios públicos sea un acto considerado dentro de la Ley 142 de 1994 como de aquellos de derecho público para ser expedido mediante acto administrativo.

“¿La liquidación final de la tarifa de aprovechamiento por suscriptor debe ser publicada y notificada por la empresa de recolección y transporte de residuos no aprovechables cada mes mes?” (Sic).

Teniendo en cuenta las consideraciones sobre la liquidación de la tarifa de la actividad de aprovechamiento efectuadas en la respuesta anterior, se informa que el artículo 2.3.2.5.2.2.7 del Decreto 1077 de 2015^[9], establece que las personas prestadoras de la actividad de recolección y transporte de residuos no aprovechables deberán incluir dentro la información periódica a los usuarios, definida por la regulación vigente, la correspondiente a la actividad de aprovechamiento.

En este contexto, la Resolución CRA 943 de 2021 en el libro 5 “Regulación específica para el servicio público de aseo”, parte 3 “Disposiciones tarifarias”, título 4 “Información de las tarifas de aseo”, contiene las disposiciones necesarias para la aplicación de las tarifas del servicio público de aseo, entre ellas, la información a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, a la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico y la información a los usuarios.

En cuanto a la periodicidad de la información, el artículo 5.3.4.4. de la Resolución CRA 943 de 2021 establece:

“Artículo 5.3.4.4. Información periódica a los usuarios. En los meses de enero y julio de cada año, la entidad tarifaria local debe informar a sus usuarios, utilizando medios escritos de amplia circulación local o en las facturas de cobro de los servicios, los costos unitarios antes de aplicar el parámetro de medición que se utilizarán para el semestre respectivo; así mismo, informará los niveles de subsidios y contribución solidaria vigente. Para estos efectos, la persona prestadora podrá aproximar los costos unitarios a dos decimales.”

De acuerdo con lo expuesto, la aplicación de las tarifas del servicio público de aseo, incluida la actividad de aprovechamiento, debe surtir el trámite dispuesto en la Resolución CRA 943 de 2021, sin que ello signifique que deba notificarse mes a mes las tarifas de la actividad de aprovechamiento.

Lo anterior, teniendo en cuenta que las personas prestadoras están en la obligación de cobrar las tarifas que arrojen sus estudios de costos, luego de aplicar la metodología tarifaria definida por la Comisión de Regulación, someterla a la aprobación de la entidad tarifaria local y observar lo dispuesto respecto del trámite de información.

En caso de requerir información adicional y/o asesoría en materia tarifaria, le sugerimos comunicarse con la Subdirección de Regulación, al teléfono en Bogotá: (601) 487 38 20 o a la línea gratuita nacional: 01 8000 51 75 65 y uno de nuestros asesores atenderá sus inquietudes.

Cordial saludo,

TULIA FABIOLA NIÑO MARTINEZ

Jefe Oficina Asesora Jurídica

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>

1. Sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015 2 “Por medio de la cual se regula el derecho fundamental de petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de los Contencioso Administrativo”.

2. “Por la cual se modifica y adiciona parcialmente la Resolución CRA 351 de 2005 y se modifican parcialmente las Resoluciones CRA 352 de 2005 y CRA 482 de 2009”.

3. “Por la cual se establecen los regímenes de regulación tarifaria a los que deben someterse las personas prestadoras del servicio público de aseo y la metodología que deben utilizar para el cálculo de las tarifas del servicio de aseo de residuos ordinarios y se dictan otras disposiciones”.

4. “Por la cual se establece el régimen tarifario y metodología tarifaria aplicable a las personas prestadoras del servicio público de aseo que atiendan en municipios de hasta 5.000 suscriptores y se dictan otras disposiciones”.

5. “Por la cual se compila la regulación general de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, y se derogan unas disposiciones”.

6. Concepto Unificado 20 Oficina Asesora Jurídica “RÉGIMEN JURIDICO DE LOS ACTOS Y CONTRATOS DE LAS EMPRESAS PRESTADORAS DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS”.

7. Tales como: actos de negativa del servicio; actos que ordenan la suspensión del servicio; actos que ordenen la terminación del contrato; (iv) actos que deciden el corte o la facturación. Es decir, aquellos a que se refieren los artículos 140, 141 y 154 de la ley 142 de 1994.

8. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. C.P. Alberto Montaña Plata, sentencia del 03 de septiembre de 2020, radicado 25000-23-26-000-2009-00131-01(42003).

9. “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio ”.