CONCEPTO 20230120096451 DE 2023

(octubre 31)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

-CRA-

Bogotá,

Asunto. Radicado CRA 20233210085602 de 27 de septiembre de 2023

Respetados señores:

Hemos recibido la comunicación del asunto, por medio de la cual eleva la siguiente consulta “Actualmente la EMAAF E.S.P., expide las facturas de los servicios públicos domiciliarios prestados a los usuarios para su pago, a través, entre otros medios de la plataforma PSE; sin embargo, muchos usuarios de la empresa nos han solicitado que se habilite la opción de cancelar por medio de la tarjeta de crédito. Situación que nos ha generado dudas en relación con la viabilidad de aceptar la solicitud.” Así mismo, hacen referencia al contenido del artículo 148 de la ley 142 de 1994 en lo referente al contenido de las facturas y finalmente preguntan: “ya que las formas de pago se pactan conforme a lo establecido en el contrato de condiciones uniformes ¿las empresas prestadoras de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo están habilitadas para que los suscriptores cancelen las facturas por medio de pago de tarjeta de crédito o por ser prestadores del servicio público tenemos alguna restricción en las formas de pago?

Previo a dar respuesta a su consulta, le indicamos que de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, los conceptos emitidos son orientaciones que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de situaciones particulares, la respuesta es general y no tiene carácter obligatorio ni vinculante. Así mismo, antes de resolver sus inquietudes, es necesario precisar algunos temas:

El artículo 365 de la Constitución Política de 1991 señala que los servicios públicos "podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares". En este sentido, el artículo 15 de la Ley 142 de 1994⁽¹⁾ determina quienes pueden prestar servicios públicos domiciliarios señalando que están obligados a observar la normatividad sobre los servicios públicos consagrada en esta Ley la cual prevé, entre otros aspectos, el régimen del contrato de servicios públicos. Así mismo, deben dar aplicación a la regulación expedida por las comisiones de regulación y demás normas aplicables a los prestadores de servicios públicos.

Ahora bien, el instrumento creado por el Legislador para regular la relación de la persona prestadora con el suscriptor y/o usuario es el contrato de servicios públicos. Su régimen legal se encuentra previsto en el artículo 132 de la Ley 142 de 1994 conforme al cual dicho contrato se rige por lo dispuesto en dicha ley, por las condiciones especiales que se pacten con los usuarios, por las condiciones uniformes que señalen las personas prestadoras y por las normas del Código de Comercio y del Código Civil. (subrayas fuera de texto)

Por su parte, el artículo 128 de la Ley 142 de 1994 señala las características del contrato de servicios públicos indicando que es uniforme, consensual y oneroso y el artículo 129 ibídem, el cual determina la existencia del contrato indicando que nace a la vida jurídica desde que la empresa define las condiciones uniformes en las que está dispuesta a prestar el servicio y el propietario o quien utiliza un inmueble determinado, solicita la prestación.

Las partes que conforman el contrato de condiciones uniformes están especificadas en el artículo 130 ibídem y son: la empresa de servicios públicos y el suscriptor o usuario.

La Corte Constitucional⁽²⁾ analizó cada una de las características de los contratos de condiciones uniformes indicando: “Entre las características esenciales reconocidas a los contratos de condiciones uniformes además de tratarse de un negocio jurídico consensual, se encuentran su naturaleza uniforme, tracto sucesivo, oneroso, mixto y de adhesión. Es uniforme por someterse a unas mismas condiciones jurídicas de aplicación general para muchos usuarios no determinados.

Es de tracto sucesivo pues las prestaciones que surgen del mismo necesariamente están llamadas a ser ejecutadas durante un período prolongado de tiempo. Es oneroso ya que implica que, por la prestación del servicio público domiciliario, el usuario debe pagar a la empresa respectiva una suma de dinero. Es de adhesión, en el entendido que las cláusulas que regulan el contrato, por lo general, son redactadas previa y unilateralmente por la empresa de servicios públicos, sin ofrecerle a los usuarios la posibilidad de deliberar y discutir sobre el contenido de las mismas. Finalmente, como previamente se señaló su naturaleza es mixta, pues las disposiciones jurídicas que lo regulan corresponden a una relación reglamentaria y contractual.”

En cuanto a las condiciones que deben pactarse en los contratos de condiciones uniformes, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA en ejercicio de la facultad prevista en el numeral 73.21 del artículo 73 de la Ley 142 de 1994 adoptó un modelo de condiciones uniformes actualizado con la normatividad vigente, dirigido a las personas prestadoras del servicio público de acueducto y alcantarillado y sus actividades complementarias, con la finalidad de facilitar el cumplimiento de su deber de definir las condiciones uniformes en los contratos de prestación de servicios que suscriban con sus suscriptores y/o usuarios, con la claridad que no es obligatorio adoptar dicho modelo.

De otra parte, se encuentra el artículo 30 de la Ley 142 de 1994, el cual dispone que: “Las normas que esta ley contiene sobre los contratos se interpretarán de acuerdo con los principios que contiene la misma normativa, el título preliminar en la forma que mejor garantice la libre competencia y que mejor impida los abusos de la posición dominante, tal como lo ordena el artículo 333 de la Constitución Política; y de tal forma que más favorezca la continuidad y la calidad en la prestación de los servicios”

Así mismo, debe señalarse el supuesto normativo de los contratos especiales para la gestión de los servicios públicos contemplado en el Capítulo II del Título II de la Ley 142 de 1994, entre los cuales, se encuentra el reconocimiento de la autonomía de la voluntad de los prestadores para negociar la celebración de los contratos que sean necesarios para la prestación de los servicios públicos domiciliarios.

El artículo 32 de la ley citada, dispone que “Salvo en cuanto la Constitución Política o esta Ley dispongan expresamente lo contrario, la constitución, y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta Ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado. La regla precedente se aplicará, inclusive, a las sociedades en las que las entidades públicas sean parte, sin atender al porcentaje que sus aportes representen dentro del capital social, ni a la naturaleza del acto o del derecho que se ejerce (...)”

Finalmente, el artículo 36 de la Ley ibidem, con respecto a las reglas contractuales especiales, señala en su numeral 36.6, que “está prohibido a las instituciones financieras celebrar contratos con empresas de servicios públicos oficiales para facilitarles recursos, cuando se encuentren incumpliendo los indicadores de gestión a los que deben estar sujetas, mientras no acuerden un plan de recuperación con la comisión encargada de regularlas”.

De conformidad con la normatividad expuesta, es claro, que las empresas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios dentro del giro normal de sus actividades deben celebrar contratos de distinta naturaleza para cumplir con sus objetivos, de tal suerte que el contrato que pueda celebrarse para contar con la modalidad de pago de las facturas de los usuarios a través del uso de las tarjetas de crédito no está proscrito por la regulación.

Cordial saludo,

CARLOS ALBERTO MENDOZA VÉLEZ

Jefe Oficina Asesora Jurídica

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>

1. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.”

2. Corte Constitucional, Sentencia C-075 de 2006, Magistrado Ponente: Rodrigo Escobar Gil.