CONCEPTO 20240120098431 DE 2024

(julio 17)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

-CRA-

Bogotá, D.C.

Señores

XXXXXX

Asunto: Radicados CRA 2024-321-005576-2 y CRA 2024-321-005580-2 del 19 de junio de 2024.

Respetado señor XXXXXX:

Recibimos la comunicación del asunto por medio de la cual, el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio trasladó la inquietud contenida en el numeral 5 de su comunicación, en donde consultó lo siguiente: “¿Es viable recibir recursos para la operación por fuera de un marco tarifario por parte de un tercero, generando con ello un posible incumplimiento a lo dispuesto en el artículo 34 de la Ley 142 de 1994?”

Previo a dar respuesta a su consulta, le indicamos que de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo^[1], los conceptos emitidos son orientaciones que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de situaciones particulares, la respuesta es general y no tiene carácter obligatorio ni vinculante. Adicionalmente, la presente respuesta se emite sin perjuicio de lo que sobre el particular consideren otras entidades en el ámbito de sus competencias.

Sobre el particular, es importante mencionar que el régimen tarifario que rige los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado está compuesto por reglas relativas a i) El régimen de regulación o de libertad, ii) El sistema de subsidios, iii) Las reglas relativas a las prácticas tarifarias restrictivas de la libre competencia, y que implican abuso de posición dominante y iv) Las reglas relativas a procedimientos, metodologías, formulas, estructuras, estratos, facturación, opciones, valores y, en general, todos los aspectos que determinan el cobro de las tarifas.

En ese sentido, las metodologías tarifarias expedidas por esta Comisión de Regulación permiten la remuneración de los costos eficientes en los cuales incurren las personas prestadoras, sin que ello implique que sea la única fuente de financiación. Una muestra de ello son los aportes bajo condiciones, los cuales no constituyen una fuente de financiación tarifaria pero las metodologías establecen el mecanismo para descontar su valor de la tarifa final del suscriptor trasladada al usuario final.

Ahora bien, resulta pertinente precisar que el artículo 34 de la Ley 142 de 1994^[2], establece lo siguiente:

“ARTÍCULO 34. Prohibición de prácticas discriminatorias, abusivas o restrictivas. Las empresas de servicios públicos, en todos sus actos y contratos, deben evitar privilegios y discriminaciones injustificados, y abstenerse de toda práctica que tenga la capacidad, el propósito o el efecto de generar competencia desleal o de restringir en forma indebida la competencia.

Se consideran restricciones indebidas a la competencia, entre otras, las siguientes:

34.1. El cobro de tarifas que no cubran los gastos de operación de un servicio;

34.2. La prestación gratuita o a precios o tarifas inferiores al costo, de servicios adicionales a los que contempla la tarifa;

34.3. Los acuerdos con otras empresas para repartirse cuotas o clases de servicios, o para establecer tarifas, creando restricciones de oferta o elevando las tarifas por encima de lo que ocurriría en condiciones de competencia;

34.4. Cualquier clase de acuerdo con eventuales opositores o competidores durante el trámite de cualquier acto o contrato en el que deba haber citaciones al público o a eventuales competidores, y que tenga como propósito o como efecto modificar el resultado que se habría obtenido en plena competencia;

34.5. Las que describe el Título V del Libro I del Decreto 410 de 1971 (Código de Comercio) sobre competencia desleal;

34.6. El abuso de la posición dominante al que se refiere el artículo 133 de esta Ley, cualquiera que sea la otra parte contratante y en cualquier clase de contratos”.

Se precisa que el artículo en mención se encuentra referido a las prohibiciones de los actos de las empresas de servicios públicos domiciliarios en el maro de la prestación del servicio de su objeto social.

Ahora bien, la normatividad establecida en el artículo 36 ^[3] de la Ley 2079 del 2021^[4] a la que se hace referencia en su comunicación, implica la posibilidad de que urbanizadoras, de manera excepcional, financien infraestructura matriz necesaria para el suministro de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado en suelo urbano y de expansión urbana; dicha infraestructura deberá ser certificada por el municipio, quien la recibirá y entregará a la persona prestadora correspondiente.

Así las cosas, se considera que se está ante una financiación excepcional de la prestación, contemplada en la normatividad vigente, mediante la figura de aporte bajo condición, que consiste, a grandes rasgos, en que un bien o derecho sea otorgado a una persona prestadora de servicios públicos domiciliarios con el fin de que sea usado para la prestación del servicio sin que este sea cobrado en las tarifas a los suscriptores y/o usuarios, por lo cual, no constituye un acto de una empresa de servicios públicos domiciliarios, sino que es enteramente realizado por la entidad aportante, que en este caso es la entidad territorial.

En efecto, el numeral 87.9 del artículo 87 de la Ley 142 de 1994 establece lo siguiente:

"87.9 <Numeral modificado por el artículo 8 del Decreto Legislativo 819 de 2020. El nuevo texto es el siguiente:> Las entidades públicas podrán aportar bienes o derechos a las personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, siempre y cuando su valor no se incluya en el cálculo de las tarifas que hayan de cobrarse a los usuarios y que en el presupuesto de la entidad que autorice el aporte figure este valor. Las Comisiones de Regulación establecerán los mecanismos necesarios para garantizar la reposición y mantenimiento de estos bienes.

Lo dispuesto en el presente artículo no es aplicable cuando se realice enajenación o capitalización de dichos bienes o derechos”.

Sobre el particular, la Corte Constitucional ha señalado:

"Lo que el legislador autoriza con la norma demandada es la posibilidad que tienen las entidades públicas de conceder subsidios indirectos a la demanda, canalizados a través de las empresas de servicios públicos, subsidios no contemplados en partidas presupuestales, sino representados en aportes de bienes o derechos no capitalizables, que se entregan a dichas empresas; se trata pues de subsidios que generalmente consisten en la entrega de obras de infraestructura para ser usadas en la prestación del servicio respectivo, cuyo costo de utilización no se traslada a la tarifa. Al parecer de la Corte el artículo 143 de la Ley 1151 de 2007 no vulnera el artículo 368 superior, porque esta última norma, que permite a las entidades territoriales conceder subsidios representados en partidas presupuestales destinadas a que personas de menores ingresos puedan pagar las tarifas de los servicios públicos domiciliarios que cubran sus necesidades básicas, no regula la misma situación de hecho que describe la norma legal acusada. En ésta no se trata de partidas presupuestales, sino de aportes no capitalizables de obras de infraestructura, destinados a superar las barreras del mercado cuando las mismas impiden asegurar la prestación eficiente y universal de los servicios públicos domiciliarios.”^[5]

El análisis de la disposición en comento permite extraer los siguientes elementos de la norma:

a) Autoriza a las entidades públicas a aportar bienes o derechos a las empresas de servicios públicos domiciliarios.

b) Condiciona la anterior facultad a que el valor de los aportes "no se incluya en el cálculo de las tarifas que hayan de cobrarse a los usuarios".

c) Condiciona la misma facultad a que "en el presupuesto de la entidad que autorice el aporte figure este valor".

d) Indica que las comisiones de regulación deben establecer mecanismos para "garantizar la reposición y mantenimiento de estos bienes".

c) Aclara que lo dispuesto en la norma no se aplica cuando "se realice enajenación o capitalización respecto de dichos bienes o derechos."

Por tanto, se observa que no se trata de un proceso de "enajenación" de bienes o derechos de la entidad pública, cuya propiedad se transfiere a la empresa prestadora de servicios públicos domiciliarios que los recibe. Tampoco tiene por objeto la 'capitalización", es decir, no se trata de aportes de capital que generen un correlativo derecho a favor de la entidad pública aportante, representado en acciones de la empresa de servicios públicos domiciliarios receptora.

Se trata de bienes o derechos que se entregan a las empresas de servicios públicos domiciliarios, que deben ser utilizados, mantenidos y conservados por la empresa receptora, para luego ser devueltos. Adicionalmente, la norma condiciona la posibilidad de hacer los aportes a que el valor de los mismos no tenga incidencia en el cálculo de la tarifa de los servicios públicos para los usuarios de la empresa receptora del aporte.

Es importante tener en cuenta que una vez exista el acuerdo o contrato cuyo objeto sea realizar un aporte bajo condición, deberá atenderse lo previsto en la Resolución CRA 943 de 2021 expedida por esta Comisión de Regulación, con el objeto de establecer la metodología de cálculo de los descuentos en las tarifas de los usuarios, cuando las Entidades Públicas suscriban cualquier contrato o acuerdo con personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo, mediante los cuales se les aporten bienes o derechos, conforme lo estipula el artículo 87.9 de la Ley 142 de 1994, para que se pueda aplicar el correspondiente descuento en las tarifas, las cuales debieron ser determinadas según la metodología tarifaria vigente al momento de su cálculo.

De esta manera, deberán tenerse en cuenta los elementos propios de los aportes bajo condición, para que el prestador en su autonomía técnica, administrativa y financiera determine el procedimiento y la manera para reflejar estos aportes en su contabilidad.

Teniendo en cuenta todo lo anterior se puede afirmar que el procedimiento contemplado en el artículo 36 de la Ley 2079 de 2021 no se constituye en un acto realizado por una persona prestadora y por lo tanto, per se, no puede constituirse en una de las prácticas violatorias o restrictivas de la competencia descritas en el artículo 34 de la Ley 142 de 1994, en tanto se hace uso de mecanismos legales dispuestos en el ordenamiento jurídico colombiano para financiar infraestructura necesaria para ampliar cobertura y calidad de la prestación de servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado, facilitando así el acceso a los mismos, tal y como lo es la figura de aportes bajo condición, gracias a la cual se garantiza que los bienes o derechos recibidos por la empresa prestadora, en ningún caso sean cobrados a los usuarios y/o suscriptores a través de la tarifa, lo cual redunda en su beneficio en el marco de un Estado social de derecho.

Cordial saludo,

TULIA FABIOLA NIÑO MARTÍNEZ

Jefe Oficina Asesora Jurídica

<NOTA DE PIE DE PÁGINA>

1. Sustituido por el artículo 1o de la Ley 1755 de 2015 “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”.

2. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”.

3. “ARTÍCULO 36. FINANCIACIÓN EXCEPCIONAL DE INFRAESTRUCTURA MATRIZ. Sin perjuicio de las funciones de los entes territoriales y de la Nación de garantizar la infraestructura matriz necesaria para el suministro de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado en suelo urbano y de expansión urbana, los urbanizadores podrán, excepcionalmente, ejecutar y/o financiar esta infraestructura siempre que se les garantice la recuperación de la inversión, mediante los mecanismos previstos en las normas vigentes y se les asegure la efectiva prestación del servicio.

PARÁGRAFO 1o. Una vez el prestador de servicios públicos respectivo certifique que la infraestructura matriz construida es apta para prestar el servicio, los municipios tendrán la obligación de recibirla y entregarla para su usufructo al prestador respectivo. La infraestructura se entregará con la condición de que su valor no se incluya en el cálculo de la tarifa que se cobrará a los usuarios, de acuerdo con la metodología tarifaria vigente. El prestador deberá hacer el ajuste tarifario en caso de ser necesario, siguiendo los parámetros definidos por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico.

PARÁGRAFO 2o. Para efectos de lo dispuesto en el presente artículo, se podrán celebrar contratos de fiducia en los que las entidades territoriales serán las beneficiarias”.

4. “POR MEDIO DE LA CUAL SE DICTAN DISPOSICIONES EN MATERIA DE VIVIENDA Y HÁBITAT”.

5. Sentencia C-739/08