CONCEPTO 20250120098521 DE 2025

(septiembre 9)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

-CRA-

Bogotá, D.C.

Doctor

XXXXXX

Asunto: Concepto jurídico sobre particularidades de los actos de las empresas de servicios públicos. Radicado CRA 2025-321-008501-2 de 29 de julio de 2025.

Respetado doctor XXXXXX:

En atención a la solicitud realizada mediante el oficio con radicado CRA 2025-321008501-2 de 29 de julio de 2025, de manera atenta se da respuesta en los siguientes términos:

I. ANTECEDENTES.

TRASLADO del radicado CRA 20250200087891 del 5 de agosto de 2025.

Mediante el radicado CRA 20250200087891 del 5 de agosto de 2025 (se adjunta a la presente comunicación), de conformidad con lo dispuesto en el artículo 21 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, subrogado por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015, se trasladó a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, para su conocimiento y fines pertinentes, las preguntas número NOVENA y DÉCIMA de su comunicación.

En este sentido, se procederá a emitir respuesta a sus inquietudes, mediante las cuales señala:

“PRIMERA. ¿Es legal delegar mediante escritura pública la prestación del servicio de aseo por parte de un Municipio a una asociación de Municipios?

SEGUNDA. ¿Mediante que mecanismo, medida o acción se finalizaría legalmente la delegación efectuada por parte de un Municipio a favor de una asociación de Municipio, a quien se facultó para organizar la prestación de los servicios públicos y crear organismo para realizar obras necesarias, su adecuado funcionamiento y asumir la prestación de servicios?

TERCERA. ¿Es posible facultar a una asociación de Municipio para organizar la prestación de los servicios públicos y crear organismo para realizar obras necesarias, su adecuado funcionamiento y asumir la prestación de servicios?

CUARTA. ¿Se puede contratar en forma exclusiva un operador para que preste el servicio de aseo en un Municipio de sexta categoría, sin que se haya establecido como área de servicio exclusivas?

QUINTA. Es legal que un Municipio de sexta categoría en el año 2007 contratara un operador por más de ocho (8) años sin que se haya establecido como área de servicio exclusivas?

SEXTA. ¿Qué requisitos debe verificar un Municipio para que, en el marco de la libre competencia, pueda permitir la operación de varias empresas de servicio público de aseo en su jurisdicción?

SEPTIMA. ¿Con qué mecanismos legales cuenta un Municipio para finalizar anticipadamente un contrato de servicio público de aseo, cuyo operador fue contratado como prestador único del servicio de aseo sin que se haya establecido como área de servicio exclusivas?

OCTAVA. Puede el Municipio terminar mediante declaratoria de incumplimiento o caducidad el contrato suscrito entre la asociación de Municipio (entidad delegada por el Municipio para organizar la prestación de los servicios públicos y crear organismo para realizar obras necesarias, su adecuado funcionamiento y asumir la prestación de servicios) y el operador de aseo en su jurisdicción pese a no estar suscrito por el Municipio directamente?

DECIMA PRIMERA. ¿Como interviene la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA, frente la prestación deficiente del servicio público de aseo por parte de un operador o los operadores en un Municipio?

DECIMA SEGUNDA. ¿Como se coordina y mediante que mecanismos, la prestación de los servicios de aseo por parte de varias empresas en un Municipio?”

II. REFERENTES NORMATIVOS Y JURISPRUDENCIALES.

1. NORMATIVOS:

1.1. Artículos 333 y 365 de la Constitución Política.

1.2. Artículos 10, 22, 25, 26, 28, 32, 39, 73, 74, y 79 de la Ley 142 de 1994.

1.3. Artículo 1.4.2.2 de la Resolución CRA 943 de 2021.

2. JURISPRUDENCIALES:

2.1 Consejo de Estado, sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, 7 de septiembre de 2000. Radicación número: 6214.

III. PROBLEMA JURÍDICO.

Con el fin de dar respuesta a la presente comunicación se configuras varios problemas jurídicos, a saber:

3.1. ¿Es viable jurídicamente la delegación de la prestación del servicio público de aseo a un municipio (asociación de municipios), facultando a la delegada para adelantar obras y adecuaciones en virtud de la prestación del servicio público de aseo?

3.2. ¿Es viable según el marco legal correspondiente, la contratación de manera exclusiva con un operador para la prestación del servicio de aseo, en un municipio de 6 categoría, sin que se haya establecido un área de servicio exclusivo, por un periodo mayor de 8 años?

3.3. ¿Qué requisitos deben observarse para permitir la operación de varias empresas prestadoras del servicio de aseo en el marco de la libre competencia?

3.4. ¿Cuáles son los mecanismos legales para finalizar anticipadamente (incumplimiento o caducidad del contrato) un contrato de prestación del servicio público de aseo, sin que existan áreas de servicio exclusivo?

3.5. ¿Como se coordina y mediante que mecanismos, la prestación de los servicios de aseo por parte de varias empresas en un Municipio?

3.6. ¿Como interviene la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA, frente la prestación deficiente del servicio público de aseo por parte de un operador o los operadores en un Municipio?

IV. CONSIDERACIONES DE LA OFICINA ASESORA JURÍDICA

Antes de dar respuesta a su consulta, se indica que de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, los conceptos emitidos son orientaciones que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de situaciones particulares, la respuesta es general y no tiene carácter obligatorio ni vinculante. Adicionalmente, la presente respuesta se emite sin perjuicio de lo que sobre el particular consideren otras entidades en el marco de sus competencias.

Dicho lo anterior, para resolver los problemas jurídicos sometidos a consideración, se abordará el respectivo análisis empezando por señalar que esta Oficina Asesora Jurídica carece de competencias para pronunciarse respecto de casos particulares de los prestadores de servicios públicos, sin embargo, en esta consulta resulta pertinente referir además, que los contratos de operación, administración o prestación de servicios públicos, suscritos entre las administraciones municipales y los prestadores, o entre estos últimos, son del resorte exclusivo del ejercicio de la voluntad de las partes, y en ese sentido, estipulaciones como las referentes a las facultades, prórrogas, y terminaciones de dichos contratos, se supedita a dicha voluntad particular.

1. DE ACTOS Y CONTRATOS DE LAS EMPRESAS PRESTADORAS DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS.

El artículo 32 de la Ley 142 de 1994 establece que: “Salvo en cuanto la Constitución Política o esta ley dispongan expresamente lo contrario, la constitución, y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado." y “La regla precedente se aplicará, inclusive, a las sociedades en las que las entidades públicas sean parte, sin atender al porcentaje que sus aportes representen dentro del capital social, ni a la naturaleza del acto o del derecho que se ejerce."

De modo que, para el análisis del régimen de actos y contratos de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, debe partirse de una regla general: aplica el “derecho privado", y sólo deben contemplarse las disposiciones de “derecho público" cuando así lo señale de manera expresa la misma Ley 142 de 1994.

Una de estas excepciones, por ejemplo, son los contratos a que se refiere el numeral 1^[1] del artículo 39 de la Ley 142 de 1994.

Ahora bien, en relación con los contratos que celebren los prestadores de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo, que se deben adelantar mediante procedimientos que estimulan la concurrencia de oferentes conviene tener en cuenta lo señalado en el artículo 1.4.2.2 de la Resolución CRA 943 de 2021 el cual indica que dichos contratos son los siguientes:

“a. Los contratos de los prestadores de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo para la administración profesional de acciones, a los que se refiere el numeral 2 del artículo 39 de la Ley 142 de 1994.

b. Los que celebren las personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo con quienes sean sus competidoras.

c. Los que celebre una persona prestadora de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo que tiene posición dominante en un mercado, y cuya principal actividad consiste en distribuir bienes provistos por terceros, con un tercero en cuyo capital tenga una participación superior al veinticinco por ciento (25%).

d. Todos los que celebren los prestadores de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo para plazos superiores a cinco años.

e. Los que celebren las entidades territoriales y/o las empresas prestadoras de servicios públicos de acueducto, alcantarillado y/o aseo, con el objeto de

(i) asociarse con otras personas para la creación o transformación de personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y/o aseo, (ii) con el fin de que la empresa constituida o transformada asuma total o parcialmente la prestación del servicio respectivo y/o administre los bienes destinados de forma directa y exclusiva a la prestación del mismo y/o los ingresos recaudados vía tarifas; y/o

(iii) los que celebren las empresas prestadoras de servicios públicos de acueducto, alcantarillado y/o aseo con el objeto de transferir la propiedad o el uso y goce de los bienes destinados de forma directa y exclusiva a prestar los servicios públicos, concesiones o similares y puedan cobrar tarifas a los usuarios finales, así como

(iv) los que tengan por objeto transferir, a cualquier título, la administración de los bienes destinados a la prestación del servicio y/o de los ingresos recaudados vía tarifas.”

En esa medida, y de acuerdo con las normas citadas, se tiene que siempre que un prestador de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado o aseo (i) transfiera la propiedad o el uso y goce de los bienes que destina especialmente a prestar los servicios públicos, (ii) transfiera la posibilidad de que el contratista preste total o parcialmente el servicio a usuarios finales a los que puede cobrar tarifas, y/o (iii) se asocie con otras personas para la creación o transformación de personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y/o aseo, con el fin de que la empresa constituida o transformada asuma total o parcialmente la prestación del servicio respectivo y/o administre los bienes destinados de forma directa y exclusiva a la prestación del mismo y/o los ingresos recaudados vía tarifas, deberá dar aplicación a los procedimientos de concurrencia de oferentes a que se refiere el artículo 1.4.2.2 de la Resolución CRA 943 de 2021. Lo anterior, sin que para ello sea relevante el plazo por el cual se celebrará el contrato.

En tal virtud, será el mismo prestador quien deberá determinar en cada caso particular cuál es el régimen de contratación aplicable, según las reglas generales y las excepciones expuestas.

2. DE LA LIBRE COMPETENCIA.

De conformidad con los artículos 333 y 365 de la Constitución Política, los servicios públicos domiciliarios se prestan en régimen de competencia como regla general. Estas formulaciones constitucionales tienen su expresión en la Ley 142 de 1994, entre otras disposiciones, en los artículos 10, libertad de empresa, y 22, conocido comúnmente como libertad de entrada.

Una de las formas de evitar que se obstruya o restrinja la libre competencia económica y se presenten prácticas abusivas es garantizando que quien demanda un bien o servicio pueda tener una gama de ofertas que le permitan decidir libremente

a quien le compra. Dicha garantía en la Ley 142 de 1994 se denomina libre elección de prestador del servicio que se encuentra establecida en el artículo 9.

Aunado a lo anterior, según el régimen de funcionamiento de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, previsto en el artículo 22 de la Ley 142 de 1994, no se requiere permiso para el desarrollo de su objeto social, pero para poder operar deberán obtener de las autoridades competentes, según sea el caso, las concesiones, permisos y licencias referidas en los artículos 25 y 26 Ibidem, de acuerdo con la naturaleza de su actividad.

3. DE LA COMPETENCIA DE LA CRA EN LA PRESTACIÓN DEFICIENTE DEL SERVICIO.

Esta Comisión de Regulación no tiene la facultad de intervenir en la prestación deficiente de una servicio público, toda vez que las facultades generales señaladas principalmente en los artículos 73 y 74 de La Ley 142 de 1994, permiten a la CRA regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos de agua potable (acueducto) y saneamiento básico (alcantarillado y aseo), cuando la competencia no sea de hecho posible; y, en los demás casos, la de promover la competencia entre quienes presten servicios públicos, para que las operaciones de los monopolistas o de los competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abuso de la posición dominante, y produzcan servicios de calidad, funciones que se cumplen a través de la expedición de regulaciones generales o en actos administrativos particulares.

Corresponde a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios -SSPD- ejercer el control, la inspección y vigilancia de las personas prestadoras de los servicios públicos, así como vigilar y controlar el cumplimiento de las leyes y actos administrativos a los que estén sujetos quienes los presten, conforme con las funciones definidas en el artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001 y demás normas que la reglamentan, modifican, adicionan o derogan.

Conforme al numeral 79.1 de la Ley 142 de 1994, corresponde a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios -SSPD-:

"(...) 79.1. Vigilar y controlar el cumplimiento de las leyes y actos administrativos a los que estén sujetos quienes presten servicios públicos, en cuanto el cumplimiento afecte en forma directa e inmediata a usuarios determinados; y sancionar sus violaciones, siempre y cuando esta función no sea competencia de otra autoridad (...)"

Asimismo, el Decreto 1369 de 2020^[2],artículo 6, señala entre las funciones de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, las siguientes:

“.1. Asesorar al Gobierno Nacional y participar en la formulación de las políticas en los temas de competencia de la Superintendencia.

2. Adoptar las políticas, metodologías, estrategias y procedimientos para ejercer la supervisión sobre las entidades sometidas a su inspección, vigilancia y control y las demás actividades alas que les aplican las Leyes 142 y 143 de 1994.

3. Vigilar, inspeccionar y controlar el cumplimiento por parte de los vigilados de las disposiciones que regulan la debida prestación de los servicios públicos domiciliarios y la protección de los usuarios.

4. Vigilar, inspeccionar y controlar la correcta aplicación del régimen tarifario que fijen las Comisiones de Regulación respectivas, por parte de los prestadores de servicios públicos domiciliarios.".

Sobre la facultad sancionatoria de la SSPD, el Consejo de Estado se ha pronunciado en los siguientes términos:

"Las Facultades de la Superintendencia de Servicios Públicos. - Por mandato de la norma superior de nuestro ordenamiento jurídico, a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, entidad de creación constitucional (art. 370) se le encomendó el ejercicio de las funciones presidenciales de control, inspección y vigilancia de las entidades que presten los servicios públicos domiciliarios.

Tal actividad supervisora, como corresponde al ámbito de la policía administrativa, implica los componentes de potestad de mando y potestad coercitiva. La primera, para adoptar las medidas tendientes a garantizar la eficiencia de los servicios públicos domiciliarios, en términos de calidad, transparencia y oportunidad; la segunda, instrumento propio de la intervención estatal, que le impone actuar por las violaciones contra la ley y los actos administrativos que sujetan la actividad del referido servicio.

El régimen de inspección y vigilancia, acompaña a la entidad sujeta al mismo, desde antes de su nacimiento a la vida jurídica, autorizando su constitución previa verificación del cumplimiento de los requisitos dispuestos por la ley, hasta el momento de su extinción, bien sea que ésta se determine por decisión de los asociados, producida conforme al contrato social, o bien, por la adopción de una medida de intervención gubernamental que conlleve su liquidación forzosa mediante los cauces establecidos en la ley.

La sujeción a dicho régimen especial, ha sido entendida por la jurisprudencia como la contrapartida necesaria frente a los derechos y prerrogativas de autoridad pública que se reconocen a las empresas de servicios públicos domiciliarios, y, como herramienta de la intervención estatal orientada a controlar que la relación jurídica entre el usuario y la empresa cumpla el cometido que se concreta en el derecho a la prestación legal del servicio en los términos precisos de su reglamentación".

En ese orden, corresponde a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios -SSPD- ejercer estas funciones, así como vigilar y controlar el cumplimiento de las leyes y actos administrativos a los que estén sujetos quienes los presten, conforme con las funciones definidas en el artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001 y demás normas que la reglamentan, modifican, adicionan o derogan, en concordancia con el Decreto 1369 de 2020, artículo 6 numeral 3.

V. CONCLUSIÓN.

Teniendo en cuenta lo desarrollado a lo largo de este concepto, las respuestas a los problemas jurídicos planteados se pueden enfocar en que el régimen de actos y contratos de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, debe partirse de una regla general: aplica el “derecho privado", y solamente deben contemplarse las disposiciones de “derecho público" cuando así lo señale de manera expresa la misma Ley 142 de 1994. Una de estas excepciones, por ejemplo, son los contratos a que se refiere el numeral 1 del artículo 39 de la ley 142 de 1994.

En este sentido, será el mismo prestador quien deberá determinar en cada caso particular cuál es el régimen de contratación aplicable, según las reglas generales. Lo anterior, sin que para ello sea relevante el plazo por el cual se celebrará el contrato. Una de las formas de evitar que se obstruya o restrinja la libre competencia económica y se presenten prácticas abusivas es garantizando que quien demanda un

bien o servicio pueda tener una gama de ofertas que le permitan decidir libremente a quien le compra. Dicha garantía en la Ley 142 de 1994 se denomina libre elección de prestador del servicio que se encuentra establecida en el artículo 9.

De otra parte, la Comisión de Regulación no tiene la facultad de intervenir en la prestación deficiente de una servicio público, toda vez que las facultades generales señaladas principalmente en los artículos 73 y 74 de La Ley 142 de 1994, permiten a la CRA regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos de agua potable (acueducto) y saneamiento básico (alcantarillado y aseo), cuando la competencia no sea de hecho posible; y, en los demás casos, la de promover la competencia entre quienes presten servicios públicos, para que las operaciones de los monopolistas o de los competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abuso de la posición dominante, y produzcan servicios de calidad, funciones que se cumplen a través de la expedición de regulaciones generales o en actos administrativos particulares.

Aunado a lo anterior, le corresponde a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios -SSPD- ejercer el control, la inspección y vigilancia de las personas prestadoras de los servicios públicos, así como vigilar y controlar el cumplimiento de las leyes y actos administrativos a los que estén sujetos quienes los presten, conforme con las funciones definidas en el artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001 y demás normas que la reglamentan, modifican, adicionan o derogan.

Según lo anterior, la respuesta particular a cada uno de los problemas jurídicos planteados, son las siguientes:

1. “¿Es legal la delegación de la prestación del servicio público de aseo a un municipio (asociación de municipios), facultando a la delegada para adelantar obras y adecuaciones en virtud de la prestación del servicio público de aseo?”

Conforme con lo dispuesto en este concepto jurídico, con base en las competencias de los municipios y la libertad de competencia, de forma general y salvo mejor opinión, es viable la delegación en los términos consultados, aclarando que esta Comisión carece de competencia para verificar o validar este tipo de actos privados de la entidad territorial y los prestadores, por lo que el presente concepto se entiende como una opinión jurídica basada en el marco normativo previamente expresado. En este caso se debe verificar si se está ante la prestación directa del servicio por parte

del municipio (como una de las alternativas que presenta la Ley 142 de 1994 adicional a la libre competencia y a las áreas de servicio exclusivo) y cumplir con las exigencias contenidas en las normas vigentes.

2. ¿Es posible la contratación de manera exclusiva con un operador para la prestación del servicio de aseo, en un municipio de 6 categoría, sin que se haya establecido un área de servicio exclusivo, por un periodo mayor de 8 años?

En principio, se considera pertinente resaltar que el artículo 333 de la Constitución Política consagra que la actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común, así mismo, señala que la libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades. La ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación.

De otra parte, el artículo constitucional 365 indica lo siguiente:

"Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional. Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares. En todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios. Si por razones de soberanía o de interés social, el Estado, mediante ley aprobada por la mayoría de los miembros de una y otra cámara, por iniciativa del Gobierno decide reservarse determinadas actividades estratégicas o servicios públicos, deberá indemnizar previa y plenamente a las personas que en virtud de dicha ley, queden privadas del ejercicio de una actividad lícita".

En ese sentido, debido a la estrecha relación entre el cumplimiento de las finalidades del Estado y la prestación de los servicios públicos domiciliarios, las autoridades han expedido una amplia normatividad frente a esta materia, establecida principalmente en la Ley 142 de 1994, por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones, y el Decreto 1077 de 2015, por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio.

Con fundamento en lo anterior, el régimen de los servicios públicos es de libre competencia, lo que permite que en cualquier momento una persona prestadora debidamente constituida, en cualquiera de las formas descritas en el artículo 15 de la Ley 142 de 1994, puede entrar al mercado a prestar los servicios, así como salir de él, sin que exista alguna restricción legal para que pueda hacerlo.

Ahora bien, en este punto es pertinente aclarar que existe una excepción a la libre competencia la cual se constituye en la figura de Áreas de Servicio Exclusivo (ASE) las cuales se presentan por motivos de interés social. Para lo cual, las Entidades Territoriales podrán establecer mediante invitación pública, este esquema de prestación en la cual, podrán participar uno o más oferentes, conforme se defina, por un tiempo determinado y en las cuales, podrá acordarse que ninguna otra empresa de servicios públicos pueda ofrecer los mismos servicios en la misma área establecida.

No obstante, antes de la apertura de la licitación que incluya cláusulas sobre estas áreas dentro de los contratos propuestos, esta Comisión de Regulación deberá verificar que ellas sean indispensables para asegurar la viabilidad financiera de la extensión de la cobertura a las personas de menores ingresos.

Como excepción a la libre competencia para la prestación de los servicios públicos, la misma Ley 142 de 1994 en su artículo 40 previó la prestación de estos bajo la modalidad de áreas de servicio exclusivo, en virtud de las cuales, los municipios y distritos, previa verificación de motivos por parte de la Comisión de Regulación respectiva, pueden establecer mediante invitación pública, áreas de servicio exclusivo, en las cuales podrá acordarse que ninguna otra empresa de servicios públicos pueda ofrecer los mismos servicios en la misma área durante un tiempo determinado, al respecto la norma señala:

"Áreas de Servicio exclusivo. Por motivos de interés social y con el propósito de que la cobertura de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado, saneamiento ambiental, distribución domiciliaria de gas combustible por red y distribución domiciliaria de energía eléctrica, se pueda extender a las personas de menores ingresos, la entidad o entidades territoriales componentes, podrán establecer mediante invitación pública, áreas de servicio exclusivas, en las cuales podrá acordarse que ninguna otra empresa de servicios públicos pueda ofrecer los mismos servicios en la misma área durante un tiempo determinado. Los contratos que se suscriban deberán en todo caso precisar el espacio geográfico en el cual se prestará el servicio, los niveles de calidad que debe

asegurar el contratista y las obligaciones del mismo respecto del servicio. También podrán pactarse nuevos aportes públicos para extender el servicio.

PARÁGRAFO 1o. La comisión de regulación respectiva definirá, por vía general, cómo se verifica la existencia de los motivos que permiten la inclusión de áreas de servicio exclusivo en los contratos; definirá los lineamientos generales y las condiciones a las cuales deben someterse ellos; y, antes de que se abra una licitación que incluya estas cláusulas dentro de los contratos propuestos, verificará que ellas sean indispensables para asegurar la viabilidad financiera de la extensión de la cobertura a las personas de menores ingresos".

Concluyendo que los contratos de operación, administración o prestación de servicios públicos, suscritos entre las administraciones municipales y los prestadores, o entre estos últimos, son del resorte exclusivo del ejercicio de la voluntad de las partes, y en ese sentido, estipulaciones como las referentes a las facultades, prórrogas, y terminaciones de dichos contratos, se supedita a dicha voluntad particular.

En este orden, el ente territorial debe determinar la forma en la que se prestará el servicio en el espacio geográfico de su competencia, de conformidad con lo establecido en la Ley 142 de 1994, vale decir, prestación directa del servicio, libre competencia o áreas de servicio exclusivo. En este último caso, no solo debe contemplar lo establecido por el artículo 40 de la referida ley sino lo dispuesto en la Resolución CRA 943 de 2021.

3. ¿Qué requisitos deben observarse para permitir la operación de varias empresas prestadoras del servicio de aseo en el marco de la libre competencia?

Una de las formas de evitar que se obstruya o restrinja la libre competencia económica y se presenten prácticas abusivas es garantizando que quien demanda un bien o servicio pueda tener una gama de ofertas que le permitan decidir libremente a quien le compra. Dicha garantía en la Ley 142 de 1994 se denomina libre elección de prestador del servicio que se encuentra establecida en el artículo 9.

Aunado a lo anterior, según el régimen de funcionamiento de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, previsto en el artículo 22 de la Ley 142 de 1994, no se requiere permiso para el desarrollo de su objeto social, pero para poder operar deberán obtener de las autoridades competentes, según sea el caso, las concesiones, permisos y licencias referidas en los artículos 25 y 26 Ibidem, de acuerdo con la naturaleza de su actividad.

4. ¿Cuáles son los mecanismos legales para finalizar anticipadamente (incumplimiento o caducidad del contrato) un contrato de prestación del servicio público de aseo, sin que existan áreas de servicio exclusivo?

Nuevamente, de conformidad con lo señalado en líneas anteriores, los contratos de operación, administración o prestación de servicios públicos, suscritos entre las administraciones municipales y los prestadores, o entre estos últimos, son del resorte exclusivo del ejercicio de la voluntad de las partes, y en ese sentido, estipulaciones como las referentes a las facultades, prórrogas, y terminaciones de dichos contratos, se supedita a dicha voluntad particular.

5. ¿Como se coordina y mediante qué mecanismos, la prestación de los servicios de aseo por parte de varias empresas en un Municipio?

Tal y como se señala en el presente concepto sobre el régimen de actos y contratos de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, debe partirse de una regla general: aplica el “derecho privado". Y sólo deben contemplarse las disposiciones de “derecho público" cuando así lo señale de manera expresa la misma Ley 142 de 1994. Una de estas excepciones, por ejemplo, son los contratos a que se refiere el numeral 1 del artículo 39 de la ley 142 de 1994.

En virtud de lo anterior, la coordinación y los mecanismos para la prestación de los servicios de aseo por parte de varias empresas en un municipio deberá observar la libre competencia, lo que permite que en cualquier momento una persona prestadora debidamente constituida, en cualquiera de las formas descritas en el artículo 15 de la Ley 142 de 1994, puede entrar al mercado a prestar los servicios, así como salir de él, sin que exista alguna restricción legal para que pueda hacerlo.

6. ¿Cómo interviene la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA, frente la prestación deficiente del servicio público de aseo por parte de un operador o los operadores en un Municipio?

Esta Comisión de Regulación no tiene la facultad de intervenir en la prestación deficiente de una servicio público, toda vez que las facultades generales señaladas

principalmente en los artículos 73 y 74 de La Ley 142 de 1994, permiten a la CRA regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos de agua potable (acueducto) y saneamiento básico (alcantarillado y aseo), cuando la competencia no sea de hecho posible; y, en los demás casos, la de promover la competencia entre quienes presten servicios públicos, para que las operaciones de los monopolistas o de los competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abuso de la posición dominante, y produzcan servicios de calidad, funciones que se cumplen a través de la expedición de regulaciones generales o en actos administrativos particulares.

Aunado a lo anterior, le corresponde a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios -SSPD- ejercer el control, la inspección y vigilancia de las personas prestadoras de los servicios públicos, así como vigilar y controlar el cumplimiento de las leyes y actos administrativos a los que estén sujetos quienes los presten, conforme con las funciones definidas en el artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001 y demás normas que la reglamentan, modifican, adicionan o derogan.

De esta forma se da respuesta a la solicitud presentada. En caso de requerir información adicional y/o asesoría en materia tarifaria, le sugerimos comunicarse con la Subdirección de Regulación, al teléfono en Bogotá: (1) 487 38 20 o a la línea gratuita nacional: 01 8000 51 75 65 y uno de nuestros asesores atenderá sus inquietudes.

Cordialmente,

OMAR ALBERTO BARÓN AVENDAÑO

Jefe Oficina Asesora Jurídica

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>

1. "(...) 39.1. Contratos de concesión para el uso de recursos naturales o del medio ambiente. El contrato de concesión de aguas, es un contrato limitado en el tiempo, que celebran las entidades a las que corresponde la responsabilidad de administrar aquellas, para facilitar su explotación o disfrute. En estos contratos se pueden establecer las condiciones en las que el concesionario devolverá el agua después de haberla usado. (...)"

2. Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios