CONCEPTO 105901 DE 2022

(octubre 25)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

-CRA-

Bogotá, D.C.

Asunto: Radicado CRA 2022-321-008513-2 de 19 de septiembre de 2022.

Respetada señora Torres:

Recibimos la comunicación del asunto, por medio de la cual remite: “Solicitud de concepto sobre el procedimiento aplicable a la modificación de Costo de Poda de árboles (CP) por ajustes o actualizaciones del Plan de Gestión Integral de Residuos Sólidos - PGIRS”.

Previo a dar respuesta es preciso señalar que conforme con el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo⁽¹⁾, los conceptos emitidos constituyen orientaciones y puntos de vista de carácter general, no tienen carácter obligatorio ni vinculante, y no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de situaciones particulares.

A continuación, se responde a cada uno de los interrogantes:

“1. El procedimiento regulatorio vigente para ajustar el Costo máximo de Poda de árboles (CP) por los cambios periódicos que se puedan dar del inventario de árboles y frecuencia de intervención por ajuste o actualizaciones del PGIRS.

2. Indicar si este procedimiento de modificación corresponde al establecido en el Capítulo 2 de la Resolución CRA 943 de 2021 “Trámite Único para las Modificaciones de Carácter Particular de la Fórmula Tarifaria de los Servicios Públicos de Acueducto, Alcantarillado y Aseo”, específicamente en su Sección 3 “Modificación de la fórmula tarifaria del servicio público de aseo”.

3. Si el procedimiento de modificación es el indicado en el punto No. 2 anteriormente planteado, con eventuales ajustes o actualizaciones del PGIRS cada cuatro (4) años por cambio de las administraciones municipales o distritales, ¿se debe presentar con esa periodicidad un procedimiento de mutuo acuerdo para modificar la fórmula tarifaria del Costo máximo de Poda de árboles (CP)?”

Al respecto, se debe señalar que el cálculo del costo de poda de árboles se define en el artículo 5.3.2.2.3.2 de la Resolución CRA 943 de 2021⁽²⁾. Este precio techo es calculado por parte del prestador, y a su vez, deberá reportarlo a la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, y a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

Ahora bien, teniendo en cuenta que la modificación de las unidades de árboles a intervenir como resultado de una actualización del Plan de Gestión Integral de Residuos Sólidos (PGIRS) no se encuentra contemplada en el artículo 5.3.2.6.2. “Ajuste o actualización del Plan de Gestión Integral de Residuos Sólidos (PGIRS)” que forma parte de las “Disposiciones para la Aplicación del Régimen de Regulación Tarifaria al que deben someterse las Personas Prestadoras del Servicio Público de Aseo que atiendan en municipios de más de 5.000 suscriptores en Áreas Urbanas, la metodología que deben utilizar para el cálculo de las tarifas del Servicio Público de Aseo” dispuestas en el Capítulo 6 del Título 2 de la Parte 3 del Libro 5 de la Resolución CRA 943 de 2021, se deberá surtir el trámite previsto en el artículo 1.8.7.2.1.1. y siguientes de dicha resolución, por cuanto comprende la variación de la expresión matemática de la fórmula, o alguno de los criterios y/o parámetros (valores y/o constantes) establecidos en la regulación para la estimación de costos y tarifas.

Asimismo, cabe resaltar que el artículo 1.8.7.2.1.3. de la resolución en cita establece como causales de modificación de la fórmula tarifaria que podrán ser invocadas por la persona prestadora, las siguientes:

“(...)

(i) Mutuo acuerdo entre la persona prestadora y la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico;

(ii) Grave error de cálculo en la fórmula tarifaria que lesione injustamente los intereses de los usuarios o de la persona prestadora; y/o

(iii) Caso fortuito o fuerza mayor que comprometa en forma grave la capacidad financiera de la empresa para continuar prestando el servicio.”

De esta manera, es posible la modificación de las fórmulas tarifarias, siempre y cuando las particularidades justifiquen alguna de las causales descritas, se demuestren las condiciones objeto de verificación de que trata el artículo 1.8.7.2.1.4. ibidem y, además, se cumpla con los requisitos establecidos en el artículo 1.8.7.2.3.1. de la Resolución CRA 943 de 2021.

Se resalta que en los términos del artículo 126 ⁽³⁾ de la Ley 142 de 1994, las modificaciones de carácter particular de la fórmula tarifaria de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y de aseo podrán modificarse en cualquier tiempo, de oficio o a petición de parte.

“4. En caso tal, para sustentar los costos reales de prestación de esta actividad en el marco de una eventual modificación por mutuo acuerdo, implicaría incurrir en costos y gastos no reconocidos por el costo máximo de poda (CP) establecido con el promedio vigente en su oportunidad, actualizado a pesos del año de ejecución de la actividad, pero con un inventario nuevo de árboles y frecuencias de intervención ajustadas y aprobadas por un nuevo PGIRS expedido por Decreto, de obligatoria aplicación inmediata e incorporación en el Programa de Prestación de Servicio por parte de prestador al momento de entrada en vigencia del nuevo Decreto, pero que no se reconocerán sus costos reales hasta tanto se surta todo el procedimiento de modificación de costos ante el regulador por mutuo acuerdo y su aprobación? ¿Estos mayores costos incurridos que se requieren para soportar la solicitud, desde la expedición del nuevo PGIRS y mientras se surte el proceso administrativo por el regulador de aceptación de un nuevo Costo máximo de Poda de árboles pueden ser reconocidos con retroactividad?”

En cuanto a las modificaciones de la fórmula tarifaria por condiciones particulares, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.8.7.2.4.2. de la Resolución CRA 943 de 2021, una vez cumplidas las condiciones de verificación definidas en el artículo 1.8.7.2.1.4, la Comisión de Regulación adoptará la decisión mediante acto administrativo en los términos del artículo 42 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -CPACA.

Respecto de los actos administrativos, se tiene que por regla general rigen a partir de expedición, pero surten efectos a partir de su publicación o notificación, siempre que no contengan alguna determinación o regla especial que los postergue, suspenda o que estén sujetos a una condición para que produzcan efectos jurídicos.

En el caso de modificaciones de fórmulas tarifarias de carácter particular, se trata de actos administrativos de carácter particular que deben ser notificados en los términos establecidos en el CPACA y que pueden ser objeto de recurso, por lo cual, su firmeza y/o ejecutoria se cumplirá surtidos los eventos previstos en el artículo 87 ibidem.

Así mismo, se debe tener en cuenta que las normas sólo tienen efectos hacia el futuro, con lo cual se mantiene la confianza, seguridad y certidumbre de las relaciones jurídicas; se trata del principio jurídico denominado irretroactividad de los actos administrativos, el cual informa que estos no pueden surtir efecto con anterioridad a su vigencia, salvo situaciones excepcionales autorizadas por los mismos.

Como lo reconoce el Consejo de Estado, “De la irretroactividad de la ley se deduce la irretroactividad de los actos administrativos, los cuales no pueden surtir efecto con anterioridad a su vigencia. Sólo en forma excepcional puede un acto administrativo tener efectos hacia el pasado y siempre con base en una autorización legal”⁽⁴⁾.

De este modo, los actos administrativos expedidos por esta Comisión de Regulación mediante los cuales se decide las solicitudes de modificación de las fórmulas tarifarias, que se encuentren debidamente notificados y ejecutoriados, solo pueden producir efectos hacia el futuro.

“5. En su oportunidad, por medio del radicado CRA 2016-321-009474-2 del 6 de diciembre de 2016 se solicitó aclaración de si en el proceso de estimación de los costos reales de prestación del servicio de Poda de árboles - CP se debe tener en cuenta adicionalmente una tasa de descuento del 13.88% sobre el costo total resultante, como lo tiene previsto el regulador en los demás costos de referencia, o si se debe aplicar un margen o AIU fijado autónomamente por el prestador con el fin de reconocer el margen de utilidad esperado por el inversionista para esta actividad en particular. Por tanto, se solicita su colaboración para obtener una orientación sobre este aspecto.”

Con el objeto de garantizar la rentabilidad en la que una persona prestadora incurre al realizar alguna de las actividades que componen el servicio público de aseo, esta Comisión de Regulación determinó la aplicación de los siguientes parámetros generales para la estructuración de costos y tarifas, que se explican en el documento de trabajo que soporta la Resolución CRA 720 de 2015:

i) Costo Promedio Ponderado de Capital (Weighted Average Cost of Capital – WACC) de 13,88% anual, que remunera el costo de oportunidad de los recursos para realizar una inversión.

ii) Para todas las actividades del servicio público de aseo, se aplica un factor de gastos administrativos que corresponde al 13,91%, y,

iii) Una tasa de costo de capital de trabajo de 2,46% sobre los costos mensuales de operación.

De esta forma, los costos de inversión deben calcularse por separado de los costos de operación y mantenimiento para poder aplicar los parámetros generales con los cuales el regulador garantiza la remuneración de la actividad con costos eficientes.

Así, se debe tener en cuenta que, si aplica un margen de AIU, el prestador deberá indicar los rubros y justificar el porqué de su inclusión, ya que, los parámetros indicados y reconocidos por esta Comisión en las metodologías tarifarias, ya incluyen los costos de prestación, así como el margen de utilidad asociado a la prestación del servicio. Lo anterior por cuanto no se puede cargar gastos a los suscriptores que no son necesarios para la realización de la actividad.

Por lo anterior, el parágrafo 1 del artículo 5.3.2.2.3.2. de la Resolución CRA 943 de 2021, dispone que la persona prestadora reportará los soportes de la estimación de dicho promedio a la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico y a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

Finalmente, manifestamos la disposición para brindar la asesoría requerida y atender las inquietudes surgidas en la aplicación de las resoluciones expedidas por esta entidad. Para tal efecto, puede contactarnos en el teléfono: (601) 487 38 20 o a la línea gratuita nacional: 01 8000 517 565, y alguno de nuestros servidores le atenderá.

Cordial saludo,

CARLOS ALBERTO MENDOZA

Jefe Oficina Asesora Jurídica

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>

1. Sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015 “Por medio de la cual se regula el derecho fundamental de petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de los Contencioso Administrativo”.

2. “Por la cual se compila la regulación general de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, y se derogan unas disposiciones”

3. “VIGENCIA DE LAS FÓRMULAS DE TARIFAS. Las fórmulas tarifarias tendrán una vigencia de cinco años, salvo que antes haya acuerdo entre la empresa de servicios públicos y la comisión para modificarlas o prorrogarlas por un periodo igual. Excepcionalmente podrán modificarse en cualquier tiempo, de oficio o a petición de parte, cuando sea evidente que se cometieron graves errores en su cálculo, se lesionan injustamente los intereses de los usuarios o de la empresa; o que ha habido razones de caso fortuito o fuerza mayor que comprometen en forma grave la capacidad financiera de la empresa para continuar prestando el servicio en las condiciones tarifarias previstas.”

4. Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, de fecha 12 de diciembre de 1984, citada por el Departamento Administrativo de la Función Pública en el concepto 598042 de 2020.