CONCEPTO 106371 DE 2020

(agosto 18)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

-CRA-

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Asunto: Radicado CRA 2020-321-007493-2 de 21 de julio de 2020.

Recibimos, por traslado de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, la comunicación del asunto, mediante la cual se solicita concepto respecto a las relaciones entre los prestadores del servicio público de aseo de dos o más sitios de disposición final que ofrecen diferentes tecnologías de tratamiento.

Previo a dar respuesta a su consulta, le indicamos que de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, los conceptos emitidos son orientaciones que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de situaciones particulares, la respuesta es general y no tiene carácter obligatorio ni vinculante.

“1. Los prestadores de la actividad de recolección y transporte de residuos no aprovechables cuando tienen la posibilidad de escoger la prestación de la actividad de disposición final en un relleno sanitario operado por una persona prestadora A y/o en una alternativa a esta tecnología como el tratamiento de residuos orgánicos en un prestador denominado B. ¿Debe dar prelación a llevar los residuos a alguno de los dos prestadores prioritariamente o estos dos prestadores se encuentran en un régimen de libre competencia?”

Debe recordarse que la libertad económica de empresa y a la competencia tiene un origen constitucional, ya que los artículos 333 y 365 de la Carta Política establecen la regla general en materia de prestación de los servicios públicos domiciliarios en Colombia la constituye la libre competencia.

Los artículos mencionados reconocen la importancia para el bienestar de los colombianos de la competencia económica y de la actividad empresarial. El proceso competitivo incrementa la eficiencia de un sistema económico a través del proceso de descubrir maneras de realizar actividades utilizando cada vez una menor cantidad de recursos. Eso se debe a que el sistema de precios transmite a los participantes en la actividad económica la información relacionada con la escasez relativa de insumos, factores de producción, preferencias de los consumidores y de oportunidades para obtener ganancias y obtener ahorros en diversas actividades^[1]. De manera dinámica, en la cual existe un continuo cambio en los gustos, la disponibilidad de recursos y de las posibilidades tecnológicas, la competencia entre empresarios depende de los incentivos generados por la posibilidad de obtener ganancias y de sufrir pérdidas, ya que ellas no sólo son evidencia de decisiones erradas del pasado sobre la utilización de recursos, sino que son un incentivo poderoso para mantener en un nivel bajo las decisiones que desperdician recursos^[2]. Ese proceso de descubrimiento genera que cada producto o servicio es proveído por aquel empresario que lo puede ofrecer a un menor costo (o al menos tan barato) como cualquiera que de hecho no lo produce, y que los bienes y servicios son vendidos a tarifas más bajas que aquellas de cualquiera que pudiera producirlos, pero de hecho no lo hace. Ese mecanismo de descubrimiento, cuando funciona sin impedimentos, garantiza que una sociedad produzca la combinación de diferentes bienes y servicios que efectivamente es requerida por los consumidores en la cantidad que es posible dados los métodos de producción que son conocidos en un momento determinado^[3].

Es así, que, a partir de la expedición de la Constitución Política de 1991, los servicios públicos pueden ser prestados por cualquier agente, ya sea el Estado, los particulares o las comunidades organizadas, sin que para ello se requiera de un acto de habilitación, procedimiento de formalización o contrato entre el Estado y el respectivo prestador. Lo anterior, en la medida que el constituyente previó que la participación en la prestación de los servicios se basaría en los principios del libre ejercicio de la actividad económica y de la iniciativa privada dentro de los límites del bien común, objetivos que además, están en consonancia con lo dispuesto en el artículo 333 citado, de manera que se asegure la libre competencia económica de todos los intervinientes en la prestación de dichos servicios. De esta manera la Corte Constitucional ha explicado que el núcleo esencial del derecho a la libre competencia consiste en:

Según la jurisprudencia constitucional, esta libertad comprende al menos tres prerrogativas: (i) la posibilidad de concurrir al mercado, (ii) la libertad de ofrecer las condiciones y ventajas comerciales que se estimen oportunas, y (iii) la posibilidad de contratar con cualquier consumidor o usuario. En este orden de ideas, esta libertad también es una garantía para los consumidores, quienes en virtud de ella pueden contratar con quien ofrezca las mejores condiciones dentro del marco de la ley y se benefician de las ventajas de la pluralidad de oferentes en términos de precio y calidad de los bienes y servicios, entre otros.

Dado lo anterior, existe como regla general, un principio de libertad de entrada para la prestación de los servicios públicos, el cual es desarrollado por el artículo 22 de la Ley 142 de 1994, así:

“Artículo 22. Régimen de funcionamiento. Las empresas de servicios públicos debidamente constituidas y organizadas no requieren permiso para desarrollar su objeto social, pero para poder operar deberán obtener de las autoridades competentes, según sea el caso, las concesiones, permisos y licencias de que tratan los artículos 25 y 26 de esta ley, según la naturaleza de sus actividades.”

La anterior regla aplica para todo el territorio nacional y para todos los servicios públicos domiciliarios, incluido el servicio público de aseo y sus actividades complementarias de transporte, tratamiento, aprovechamiento y disposición final de residuos, regla a la cual le aplican tres excepciones a saber: i) el otorgamiento de áreas de servicio exclusivo, a que se refiere el artículo 40 de la Ley 142 de 1994. En dichas áreas, previa verificación de la existencia de los motivos por parte de la Comisión de Regulación respectiva, será procedente cerrar el mercado a la competencia, previo adelantamiento de un proceso competitivo contractual por el mercado; ii) cuando un prestador de servicios públicos requiere infraestructura municipal para desarrollar sus labores, entendiendo por esta, la que ha sido adquirida con recursos del municipio, o que habiendo sido construido con recursos de terceros ha sido cedida a un ente territorial. En dicho caso, el prestador podrá acceder a la misma a través de distintas modalidades contractuales (contratos de operación especializada, contratos de aporte bajo condición, contratos de administración, etc.), los cuales se consideran contratos especiales, a la luz de lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 39 de la Ley 142 de 1994; y iii) el evento en que un municipio prestador directo, una empresa industrial y comercial del Estado o una empresa de servicios públicos oficial, se ve obligada a entregar la prestación de los servicios a su cargo a un tercero, previo adelantamiento de un proceso licitatorio, por el incumplimiento de los indicadores de eficiencia y demás criterios a que se refiere la Resolución CRA 781 de 2016.

“2. ¿Cuáles son las opciones jurídicas con las que cuenta el prestador de la actividad de disposición final que desarrolla el tratamiento de residuos en una tecnología alterna al relleno sanitario, para que el prestador de recolección y transporte de residuos no aprovechables utilice sus servicios y pueda incorporarlo en la tarifa en aplicación del artículo 31 de la Resolución CRA 720 de 2015?”

En lo que concierne a la remuneración tarifaria de la actividad de tratamiento de residuos, la Resolución CRA 720 de 2015 prevé en su artículo 31 lo siguiente:

“ARTÍCULO 31. Costo de alternativas a la disposición final. Podrán emplearse alternativas a la disposición final en relleno sanitario siempre y cuando éstas cuenten con los permisos y autorizaciones ambientales requeridas y el costo a trasladar a los usuarios en la tarifa no exceda el valor resultante de la suma del Costo de Disposición Final definido en el ARTÍCULO 28 y el Costo de Tratamiento de Lixiviados por escenario definido en el ARTÍCULO 32 por tonelada a pesos de diciembre de 2014. Dichos costos corresponden a la disposición final y tratamiento de lixiviados del municipio y/o distrito donde se pretenda emplear la alternativa.” (Subrayado fuera de texto original)

Asimismo, se debe tener en cuenta que el costo de la actividad de disposición final corresponde a un costo eficiente de prestación, por lo que las tecnologías diferentes a las establecidas en la metodología tarifaria vigente para realizar la actividad de disposición final, deberán permitir que se realice la misma actividad a menor costo y se cumpla con los criterios del régimen tarifario establecidos en el artículo 87 de la Ley 142 de 1994.

En ese orden de ideas, el Costo de Disposición Final derivado del uso de tecnologías diferentes al relleno sanitario se puede trasladar al usuario, siempre y cuando no supere el precio techo establecido en la metodología tarifaria vigente y cumpla con la normatividad ambiental requerida; además se esperaría, una disminución en este costo, si se implementa una tecnología más eficiente que la tecnología de referencia de relleno sanitario, lo que incentivaría, en un marco de libre competencia en el mercado, que el prestador de recolección y transporte de residuos no aprovechables utilice sus servicios y pueda incorporarlo en la tarifa en aplicación del artículo 31 de la Resolución CRA 720 de 2015.

Finalmente, en caso de requerir asesoría en materia tarifaria, le sugerimos comunicarse con la Subdirección de Regulación de la CRA, al teléfono en Bogotá 487 38 20 o a la línea gratuita nacional: 01 8000 51 75 65 y uno de nuestros asesores atenderá sus inquietudes.

Cordial saludo,

DIEGO FELIPE POLANÍA CHACÓN

Director Ejecutivo

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.

1. Hayek, F A. (1945). The use of knowledge in society. The American Economic Review, 35(4), 519-530.

2. Kirzner, I M (1997). Entrepreneurial discovery and the competitive market process: An Austrian approach. Journal of Economic Literature, 35(1), 60-85.

3. Hayek, F. A. (1968). "Der Wettbewerb als Entdeckungsverfahren". Kieler Vortrage, 56, 1-20.