CONCEPTO 107671 DE 2020

(agosto 21)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

-CRA-

Bogotá, D.C.

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Asunto: Radicado CRA 2020-321-007355-2 de 14 de julio de 2020.

Respetada xxxxxxxxxxx,

Acusamos recibo de la comunicación del asunto, mediante la cual presenta varios interrogantes relacionados con el contrato de Interconexión a las redes de alcantarillado entre dos personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y/o alcantarillado.

Los conceptos emitidos de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, son orientaciones que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de situaciones particulares, la respuesta es general y no tiene carácter obligatorio ni vinculante sobre los temas examinados.

“¿Es procente el contrato de interconexión de redes de alcantarillado dispuesto en la Resolución CRA 759 de 2016, entre el prestador legal (E.S.P. creada por el Municipio) y el prestador que tiene a cargo la administración y operación del sistema de alcantarillado de propiedad del municipio bajo la figura de comodato y/o entrega de aportes bajo condición?. ”

(Sic)

“En ese mismo sentido, al crear el Municipio su propia Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios, éste transfiere bajo presupuesto legal sus competencias a la E.S.P. creada por el municipio (Ley 142 de 1994); así las cosas, ¿La E.S.P. del Municipio debe pagar la remuneración y/o peaje dispuesto en la Resolución CRA 759 de 2016 al prestador que opera el sistema de redes bajo la figura de comodato y/o aportes bajo condición?.”

El Legislador creo un contrato especial para regir el uso e interconexión de las redes de acueducto y/o alcantarillado denominado “contrato de interconexión”, cuyo fundamento legal es el numeral 11.6 del artículo 11 de la Ley 142 de 1994 que establece que para cumplir con la función social de la propiedad, pública o privada, las entidades que presten servicios públicos tendrán, entre otras, la obligación de facilitar el acceso e interconexión de otras empresas o entidades que prestan servicios públicos, o que sean grandes usuarios de ellos, a los bienes empleados para la organización y prestación de los servicios.

En este sentido, el numeral 39.4 del artículo 39 de la misma ley, señala que para los efectos de la gestión de los servicios públicos se autoriza la celebración, entre otros, de contratos en virtud de los cuales dos o más entidades prestadoras de servicios públicos o éstas con grandes proveedores o usuarios, regulan el acceso compartido o la interconexión de bienes indispensables para la prestación de servicios públicos, mediante el pago de remuneración o peaje razonable. Si las partes no se ponen de acuerdo, la Comisión de Regulación podrá imponer una servidumbre de acceso o de interconexión a quien tenga el uso del bien.

El numeral 73.22 del artículo 73 de la Ley 142 de 1994, señala que es función de las Comisiones de Regulación establecer los requisitos generales a los que deben someterse las empresas de servicios públicos para utilizar las redes existentes y acceder a las redes públicas de interconexión, así como establecer las fórmulas tarifarias para cobrar por el transporte e interconexión a las redes.

En virtud de lo anterior, esta Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico expidió la Resolución CRA 759 del 15 de junio de 2016, en donde se establecieron “(...) los requisitos generales aplicables a los contratos que suscriban los prestadores de servicios públicos domiciliarios de acueducto y/o alcantarillado, para el uso e interconexión de redes y para los contratos de suministro de agua potable e interconexión; se señala la metodología para determinar la remuneración y/o peaje correspondiente y se establecen las reglas para la imposición de servidumbres de interconexión”. (Subraya fuera de texto)

Para el caso específico del servicio de alcantarillado, dicho contrato ha sido definido por el regulador como “(...) el acuerdo de voluntades entre prestadores, en virtud del cual un proveedor permite a un beneficiario el acceso a sus subsistemas de recolección, transporte, tratamiento y/o disposición final en uno o varios puntos previamente definidos por las partes, a cambio del pago de un peaje

En los contratos de interconexión intervienen dos partes, ambas personas prestadoras de los servicios públicos. De una parte el prestador beneficiario que es quien suscribe un contrato de interconexión con un prestador proveedor. De otra parte se encuentra el prestador proveedor que se obliga con el beneficiario a realizar las actividades que tengan como propósito permitir la interconexión, a partir de unos puntos de acceso previamente pactados, de sus subsistemas de recolección, transporte, tratamiento y/o disposición final de aguas residuales, en el caso del servicio de alcantarillado.

Se debe mencionar que el articulo 14 de la ley 1955 de 2019, obliga a los prestadores del servicio de alcantarillado a permitir la conexión de las redes de recolección a las plantas de tratamiento de aguas residuales de otros prestadores y de facturar esta actividad en la tarifa a los usuarios, siempre que la solución represente menores costos de operación, administración, mantenimiento e inversión a los que pueda presentar el prestador del servicio de alcantarillado, materia que está sujeta a reglamentación por parte del Gobierno Nacional.

La misma norma prevé que la disposición de residuos líquidos no domésticos a la red de alcantarillado sin tratamiento podrá ser contratada entre el suscriptor y/o usuario y el prestador del servicio público domiciliario de alcantarillado siempre y cuando este último tenga la capacidad en términos de infraestructura y tecnología para cumplir con los parámetros y los valores límites máximos permisibles en los vertimientos puntuales.

Los prestadores de servicios públicos domiciliarios de acueducto y/o de alcantarillado, potenciales beneficiarios y potenciales proveedores, en la etapa de arreglo directo, establecerán en sus contratos las condiciones bajo las cuales se pretenden suscribir, buscando siempre asegurar la prestación eficiente del servicio público de acueducto y/o alcantarillado en beneficio de los suscriptores y/o usuarios y dando cumplimiento a los requisitos previstos en dicha resolución.

En el evento en que las personas prestadoras no logren convenir la celebración del contrato de interconexión y una vez las partes o alguna de ellas lo solicite mediante escrito motivado, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA dará inicio, a una actuación administrativa tendiente a imponer una servidumbre sobre la infraestructura operada por el proveedor, y/o señalar el peaje o remuneración correspondiente, siempre y cuando éste(a) haya sido solicitado(a) expresament.

En el caso planteado en su pregunta, existe de una parte una empresa de servicios públicos creada por el municipio y de otra un prestador contratado por el municipio para administrar y operar las redes de alcantarillado que son propiedad del municipio.

Al respecto, es importante anotar que cuando el municipio crea una empresa prestadora de servicios públicos esta se constituye en una persona jurídica distinta al municipio, tiene personalidad jurídica propia y es un actor más en el mercado de los servicios públicos. De igual manera el municipio puede contratar la operación y administración de las redes de su propiedad con otra persona prestadora, por lo que la empresa municipal puede suscribir contratos de interconexión para hacer uso de las redes que son de propiedad del municipio.

En el proceso de creación de una empresa municipal prestadora de servicios públicos debe estar previamente establecido en el contrato social, si las redes de prestación del servicio de propiedad del municipio se entregan por el municipio como un aporte social o si el municipio adelanta un proceso de licitación pública para entregar la administración y operando de dichas redes a un tercero prestador del servicio contratado para ello, reservandose la propiedad de las redes.

Por tanto, deberá analizarse cada caso concreto para determinar la procedencia de la aplicación de la Resolución CRA 759 de 2016 y los acuerdos previos existentes sobre la propiedad, el uso de redes y la administración y operación de las mismas, de tal manera que sea claro quien actúa como prestador proveedor y quien actúa como prestador beneficiario y si hay lugar al pago del peaje de alcantarillado, entendido como el costo en $/m³ que se obliga a pagar un prestador beneficiario a cambio del transporte de agua a través del subsistema de suministro, transporte y/o distribución de un prestador proveedor.

“¿Es procedente el contrato de interconexión de redes de alcantarillado dispuesto en la Resolución CRA 759 de 2016, bajo el entendido que las conexiones han existido hace diez (10) años y las mismas fueron construidas con recursos de orden nacional, departamental, municipal y/o constructor y/o urbanizador, las cuales no las cuales (sic) no han sido recibidas para su operación y administración por parte de un prestador?”

Tal como se indicó anteriormente, para cumplir con la función social de la propiedad, pública o privada, las entidades que presten servicios públicos están obligadas a facilitar el acceso e interconexión de otras empresas o entidades que prestan servicios públicos, o que sean grandes usuarios de ellos, a los bienes empleados para la organización y prestación de los servicio.

Esta obligación recae sobre las personas prestadoras autorizadas para prestar servicios público, entre ellas el municipio prestador directo del servicio, entendido como “(...) la que asume un municipio, bajo su propia personalidad jurídica, con sus funcionarios y con su patrimonio .

En este sentido, la función social de la propiedad impuesta por el Legislador a este tipo de bienes, modera y restringe el alcance del derecho de quien tenga la propiedad del bien, ya que el acceso y uso compartido de bienes indispensables para la prestación de los servicios públicos, tales como los necesarios para la captación, procesamiento, tratamiento, almacenamiento, transporte y distribución de agua potable, así como el transporte, tratamiento y disposición final de aguas residuales, operados por uno o varios prestadores de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado- hacen imperiosa la necesidad de superar las posibles barreras con el fin de facilitar el acceso al servicio y el uso compartido de bienes para la prestación de los servicios públicos domiciliarios considerados esenciales en beneficio de los suscriptores y/o usuarios.

Lo anterior, siempre y cuando esta alternativa sea considerada la de mínimo costo para los suscriptores y/o usuarios del prestador beneficiario y que el prestador proveedor que permita la interconexión, tenga la capacidad excedentaria necesaria para prestar el servicio al prestador beneficiario que pretenda el acceso a su sistema y que la interconexión no genere disminuciones en el nivel de servicio de los usuarios o suscriptores del proveedor.

“¿ Es requisito sine qua non la suscripción previa de contrato de interconexión de redes de acueducto y/o alcantarillado establecida en la Resolución CRA No 759 de 2016 para la suscripción de convenio de facturación conjunta?.”

Los contratos de interconexión y los convenios de facturación conjunta han sido regulados por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico -CRA de manera independiente, ya que corresponden a diferente objeto y alcance.

Respecto del contrato de interconexión, este se regula por la Resolución CRA 759 de 2016 en los términos señalados en el presente documento.

En lo que referente a los convenios de facturación conjunta, el artículo 1.3.22.1 de la Resolución CRA 151 de 2001 estableció las condiciones de este tipo de acuerdos y el artículo 1.3.22.2 dispuso que “(...) Es potestativo de la persona prestadora del servicio de saneamiento básico la elección de la persona prestadora concedente con la que suscribirá el convenio de facturación conjunta”.

Por su parte, el artículo 1.3.22.3 de la misma resolución, modificado por el artículo 4 de la Resolución CRA 820 de 2017 reguló:

“Artículo 1.3.22.3. Solicitud del servicio de facturación conjunta. Para efectos de la solicitud del servicio de facturación conjunta, se aplicará lo siguiente:

1. Etapa de Negociación Directa. En virtud de la autonomía de la voluntad, las partes (persona prestadora solicitante y potencial persona prestadora concedente) establecerán las condiciones de los convenios de facturación conjunta que pretendan suscribir, con observancia de las disposiciones previstas en esta resolución, con el fin de garantizar la continuidad en la prestación de los servicios de saneamiento básico, así como su cobro y consecuente pago.

2. Imposición de las condiciones del servicio de facturación conjunta. En el evento de no suscribirse convenio de facturación conjunta, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, previa solicitud de parte, fijará mediante acto administrativo, las condiciones que deben regir el servicio de facturación conjunta. La actuación administrativa y la decisión que se adopte se regirán por lo dispuesto en los artículos 106 y siguientes de la Ley 142 de 1994, y en lo no previsto en ésta, aplicará el procedimiento administrativo general de que trata la Ley 1437 de 2011 - Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. (...)”.

Ninguno de los dos tipos contractuales está sujeto a la condición de suscripción previa de otros contratos por las partes intervinientes, teniendo en cuenta que se rigen por el principio de autonomía de la voluntad de las partes.

En este sentido, ambos son contratos principales o, lo que es lo mismo, no son contratos accesorios el uno del otro. Sobre el particular, el artículo 1499 del Código Civil señala:

“ARTICULO 1499.- El contrato es principal cuando subsiste por sí mismo sin necesidad de otra convención, y accesorio, cuando tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación principal, de manera que, no pueda subsistir sin ella. ”

En caso de requerir información adicional y/o asesoría en materia tarifaria, le sugerimos comunicarse con la Subdirección de Regulación al teléfono en Bogotá: 487 38 20 o a la línea gratuita nacional: 01 8000 51 75 65 y uno de nuestros asesores atenderá sus inquietudes.

Cordial saludo,

DIEGO FELIPE POLANÍA CHACÓN

Director Ejecutivo