CONCEPTO 109561 DE 2022

(noviembre 3)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

-CRA-

Bogotá, D.C.

Asunto: Radicado CRA 2022-321-009660-2 del 20 de octubre de 2022.

Respetado señor Angulo:

Acusamos recibo de la comunicación del asunto, mediante la cual presenta varios interrogantes en relación con la viabilidad de solicitar la declaratoria de un esquema diferencial con condiciones particulares, de conformidad con la regulación actual.

Al respecto, de manera atenta le informamos que la pregunta contenida en el numeral 2 de su comunicación fue enviada mediante traslado⁽¹⁾ por competencia a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios en virtud de lo establecido en el artículo 21 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Por tanto, responderemos sus inquietudes 1 y 3 precisando que en virtud de lo dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, los conceptos emitidos son orientaciones que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de situaciones particulares, la respuesta es general y no tiene carácter obligatorio ni vinculante.

“1. ¿EPQ E.S.P. en Liquidación puede presentar la solicitud ante la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico -CRA con los requisitos mínimos, aunque no sea el operador del servicio por encontrarse en liquidación?

El artículo 365 de la Constitución Política de 1991 señala que los servicios públicos "podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares". En este sentido, el artículo 15 de la Ley 142 de 1994⁽²⁾ determina quienes pueden prestar servicios públicos domiciliarios señalando que están obligados a observar la normatividad sobre los servicios públicos consagrada en esta Ley la cual prevé, entre otros aspectos, el régimen jurídico de las empresas de servicios públicos,

señalando en su artículo 17 su naturaleza “Las empresas de servicios públicos son sociedades por acciones cuyo objeto es la prestación de los servicios públicos de que trata esta Ley”. Así mismo dispone cual es su objeto y el régimen jurídico al que están sometidas. También, deben dar aplicación a la regulación expedida por las comisiones de regulación y demás normas aplicables a los prestadores de servicios públicos.

Respecto a la situación de la empresa, la liquidación como modalidad de intervención del Estado en los servicios públicos domiciliarios, se encuentra contemplada en los artículos 121 y 61 de la Ley 142 de 1994 y opera cuando no se superan los problemas que le dieron origen a la medida, por razones imputables a los administradores o accionistas; de manera que ante la imposibilidad de que la empresa preste el servicio, cesa su objeto social - o como lo señala el Estatuto Orgánico Financiero, opera la “disolución de la entidad” y es necesario sustituir al prestador⁽³⁾. (subrayas fuera de texto)

La ley 142 de 1994, dispone en su artículo 19 numeral 19.15 que las empresas de servicios públicos se regirán por las reglas del Código de Comercio sobre sociedades anónimas. Y en este sentido, el artículo 222 del Código de Comercio señala que “Disuelta la sociedad se procederá de inmediato a su liquidación. En consecuencia, no podrá iniciar nuevas operaciones en desarrollo de su objeto y conservará su capacidad jurídica únicamente para los actos necesarios a la inmediata liquidación. Cualquier operación o acto ajeno a este fin, salvo los autorizados expresamente por la Ley, hará responsables frente a la sociedad, a los asociados y a terceros, en forma ilimitada y solidaria, al liquidador, y al revisor fiscal que no se hubiere opuesto”. (subrayas fuera de texto)

Por su parte, el artículo 121 de la Ley 142 de 1994, remite a la regulación del procedimiento de liquidación de las entidades financieras previstas en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero - Decreto 663 de 1993, para los efectos de la liquidación de las empresas de servicios públicos domiciliarios.

Ahora, sobre el particular, debe considerarse que de conformidad con el artículo 2.8.1.1. de la Resolución CRA 943 de 2021 la regulación de los esquemas diferenciales de prestación en áreas urbanas aplica a las personas prestadoras de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado incluidas en el ámbito de aplicación de los artículos 2.1.2.1.1.1 y 2.1.1.1.1.1. de la mencionada resolución, que decidan implementar los esquemas diferenciales en áreas urbanas de que trata el Capítulo 2, del Título 7, de la Parte 3, del Libro 2 del Decreto 1077 de 2015; y a los municipios y distritos que soliciten a la CRA la aceptación del esquema diferencial en áreas de prestación con condiciones particulares.

Respecto a las áreas de prestación con condiciones particulares se definen en virtud del artículo 2.3.7.2.2.3.1. del Decreto 1077 de 2015 como el área de prestación de la persona prestadora en suelo urbano de un municipio o distrito que cuenta con una población urbana mayor a 25.000 y hasta 400.000 habitantes según la información censal y que tenga un Índice de Necesidades Básicas Insatisfechas (NBI) en cabecera municipal mayor al 30%, de acuerdo con la información del Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE). Asimismo, el área de prestación con condiciones particulares también corresponde a aquellos municipios que cuentan con una población urbana menor a 25.000 habitantes según la información censal del Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE) y que se vinculen al área de prestación de un municipio o distrito de los anteriormente señalados.

Ha señalado el citado Decreto 1077 de 2015, una serie de requisitos que debe cumplir la persona prestadora al momento de solicitar el esquema diferencial, así:

“Artículo 2.3.7.2.2.3.3. Aceptación de la solicitud del esquema diferencial en áreas de prestación, con condiciones particulares. La aceptación de la solicitud por parte de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico para la aplicación del esquema diferencial se hará mediante acto administrativo en el cual se constatará como mínimo:

(...)

3. Que el plan de gestión al que se refiere el artículo 2.3.7.2.2.3.8. de la presente subsección, se encuentre suscrito por el Representante Legal de la persona prestadora y se identifiquen las metas, indicadores, plazos, objetivos, acciones y fuentes de financiación para el cumplimiento de las condiciones diferenciales definidas en el artículo 2.3.7.2.2.3.6. de la presente subsección y de los estándares de prestación de los servicios públicos definidos por la regulación.

5. Que se cumple con los demás requisitos de metodología y documentación de soporte establecidos por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico.

Parágrafo 1°. El esquema diferencial adoptado para cada uno de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado o aseo en las áreas de prestación, con condiciones particulares, no podrá afectar los estándares de prestación definidos por la regulación en las demás áreas o municipios atendidos por el prestador, que no sean objeto de aplicación de dicho esquema”.

También ha dispuesto unas condiciones para la terminación del esquema diferencial, así:

“Artículo 2.3.7.2.2.3.5. Terminación del esquema diferencial en áreas de prestación, con condiciones particulares. El esquema diferencial termina cuando se superan las condiciones del servicio que dieron origen a la prestación en condiciones diferenciales dentro del plazo fijado o cuando culmine el plazo del plan que contiene las metas y gradualidad para el logro de los estándares señalados por la regulación. En todo caso, la persona prestadora deberá informarlo a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y a la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico.

La Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico podrá dar por terminado el esquema diferencial cuando encuentre que no se ha logrado el cumplimiento de las metas, indicadores, plazos, objetivos y acciones señalados en el plan de gestión.

La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios en ejercicio de sus funciones de inspección, vigilancia y control cuando observe que no se están cumpliendo las obligaciones a cargo de esta en la aplicación del esquema diferencial podrá imponer las sanciones y demás acciones para corregir la actuación del prestador”.

Con base en lo anterior, una vez precisado que un esquema diferencial es una opción de largo aliento, pero de carácter temporal, no sería procedente que una empresa en condición de liquidación pudiese optar por este tipo de alternativas toda vez que sus actos se limitan a la inmediata liquidación.

¿En caso de que en el momento de la presentación de la solicitud ya exista un operador contratado, la solicitud podría hacerse directamente por parte del operador, aunque sea transitorio?

Al respecto el Decreto 1077 de 2015, ha señalado en su artículo 2.3.7.2.2.3.3.

“Aceptación de la solicitud del esquema diferencial en áreas de prestación, con condiciones particulares. La aceptación de la solicitud por parte de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico para la aplicación del esquema diferencial se hará mediante acto administrativo en el cual se constatará como mínimo:

1. Que quien presente la solicitud sea la persona prestadora de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado o aseo sujetos al esquema diferencial o los municipios a los que se refiere el inciso 2° del artículo 2.3.7.2.2.3.1. de la presente subsección..."

Así mismo, ha señalado este artículo que “Cuando exista un contrato de operación y se proyecte la aplicación de un esquema diferencial en donde se comprometan recursos públicos, se deberán realizar las modificaciones que se requieran al contrato de operación existente donde se incorporen las metas establecidas en el plan de gestión".

De lo anterior se concluye que quien debe presentar la solicitud del esquema diferencial es la persona prestadora de los servicios públicos o el municipio cuando es prestador directo.

Cordial saludo,

CARLOS ALBERTO MENDOZA VELEZ

Jefe Oficina Asesora Jurídica

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>

1. Radicado CRA 2022-0120-106461 de 25 de octubre de 2022.

2. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.”

3. Concepto Unificado Superservicios 30 de 2013