CONCEPTO 110871 DE 2016

(noviembre 17)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

-CRA-

Bogotá, D.C.

Asunto: Radicado CRA 2016-321-007453-2 de 10 de octubre de 2016.

Respetado doctor Wilches:

Recibimos la comunicación del asunto, en la cual plantea seis preguntas relacionadas con la prestación del servicio público de aseo y la actividad de aprovechamiento, a las cuales daremos respuesta en el orden planteado:

1.1 ¿Es factible jurídicamente que un gran productor de residuos sólidos en el servicio de aseo de carácter público establezca mediante licitación o concurso de méritos (Ley 80 de 1993) quien le prestará el servicio de aseo para una parte de los residuos que genera?(Sic)

1.2 ¿Es factible jurídicamente que un gran generador de residuos sólidos en el servicio de aseo de carácter público establezca mediante licitación o concurso de méritos (Ley 80 de 1993) quien le prestará el servicio de aseo para una parte de los residuos que genera y que es una producción extraordinaria y puntual en el tiempo (no recurrente), de los residuos sólidos que genera, mucho mayor al promedio mensual de residuos sólidos que normalmente genera? (Sic)

Sea lo primero señalar que las funciones de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA, se encuentran dispuestas principalmente en los artículos 73 y 74 de la Ley 142 de 1994, dentro de las cuales se tienen: regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos, cuando la competencia no sea de hecho posible; y, en los demás casos, la de promover la competencia entre quienes presten servicios públicos, para que las operaciones de los monopolistas o de los competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abuso de la posición dominante, y produzcan servicios de calidad. Por lo anterior, esta Comisión de Regulación, carece de facultades para pronunciarse sobre las modalidades de contratación que deban emplear las entidades estatales.

No obstante lo anterior, nos permitimos presentar las siguientes consideraciones, en el marco del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Al respecto, es preciso señalar que el artículo 365 de la Constitución Política dispone que los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado y que es deber de éste asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional. De igual forma, el citado artículo establece que los servicios públicos podrán ser prestados por entidades públicas, comunidades organizadas o por los particulares.

Ahora bien, esa calificación de esenciales de los servicios públicos hace que la Ley 142 de 1994 dé relevancia a los derechos de los usuarios, entre los cuales se encuentran los de libre elección del prestador y libre acceso al servicio. En ese sentido, el artículo 9 de la Ley en comento dispone que es derecho del usuario la libre elección del prestador del servicio, a la vez que en el artículo 134 ibídem protege el libre acceso a los servicios públicos domiciliarios, normas que tienen concordancia con la libertad de empresa establecida en el artículo 10 ídem, el cual es desarrollo del artículo 333 de la Constitución Política. De acuerdo con esto, el régimen de servicios públicos domiciliarios está concebido bajo los supuestos de libertad de competencia y elección del prestador del servicio, los cuales sólo pierden vigencia, de manera temporal, por virtud de la declaratoria de un área de servicio exclusivo.

Así las cosas, en la medida que el usuario está en libertad de solicitar el servicio al prestador que considere preferible, también lo está de pedir su desvinculación para recibir la prestación por parte de otro, siempre y cuando se den los requisitos referidos en el artículo 2.3.2.2.4.2.110 del Decreto 1077 de 2015.

En conclusión, siendo los grandes generadores o productores del servicio de aseo, suscriptores o usuarios, de acuerdo con el numeral 21 del artículo 2.3.2.1.1 del Decreto 1077 de 2015, resulta apenas consecuente que por su condición tengan pleno derecho a escoger el prestador del servicio de aseo, en las condiciones que estime pertinente.

De otra parte, debe señalarse que el artículo 3 de La Ley 80 de 1993^[1] dispone que:

“Artículo 3o.- De los Fines de la Contratación Estatal. Los servidores públicos tendrán en consideración que al celebrar contratos y con la ejecución de los mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines”.

De lo anterior se colige, que la aplicación de la Ley 80 de 1993 y sus normas complementarias, tiene como objeto la búsqueda de la consecución de los objetivos que cada entidad estatal tiene legalmente, por lo cual el régimen de contratación estatal de la norma en mención solo es aplicable si el bien o servicio a contratar cumple con los fines de la entidad estatal.

No debe confundirse con los contratos especiales dispuestos en el artículo 39 de la Ley 142 de 1994, donde de manera expresa se señala que para algunos de ellos deben realizarse bajo la modalidad de licitación pública. Así mismo, el artículo 40 de la Ley en comento también dispuso que para el otorgamiento de áreas de servicio exclusivo el ente territorial deba hacerlo mediante licitación pública, previa verificación de los motivos por parte de la Comisión de Regulación respectiva.

Aunado a lo anterior, debe tenerse en cuenta que de acuerdo con la Ley 142 de 1994, la relación contractual entre el usuario y la persona prestadora de un servicio público domiciliario, está regida por el contrato de servicios públicos establecido en su artículo 128.

Finalmente, debe señalarse que independiente de si se trata de un pequeño o gran generador o productor, el mismo tiene la calidad de usuario del servicio público de aseo, y en ese sentido, el régimen jurídico aplicable es el dispuesto en la Ley 142 de 1994, las condiciones especiales que se pacten con los suscriptores y/o usuarios, las condiciones uniformes previstas en el contrato de servicios públicos y las normas del Código de Comercio y del Código Civil.

2. ¿En caso que la respuesta anterior sea afirmativa (1.1 ó 1.2), es necesario que se desvincule el prestador del servicio de aseo del prestador de recolección y transporte de residuos ordinario si a otro prestador distinto al anterior se le adjudica la licitación o el concurso de méritos?.

De acuerdo con la respuesta dada a las preguntas 1.1. y 1.2., nos abstenemos de emitir concepto al presente interrogante.

3. ¿Es posible tener simultáneamente contratos de condiciones uniformes en el servicio de aseo con más de un prestador de este servicio para un gran productor de residuos sólidos de carácter público, en el mismo sitio de generación de residuos sólidos?.

Si bien la Ley 142 de 1994 no contempla una prohibición expresa para la celebración de dos o más contratos de condiciones uniformes por parte de un suscriptor con un mismo objeto, la regulación ha considerado esta situación como inconveniente, y así lo señalo en parágrafo 9 de la cláusula 9 del modelo de contrato de condiciones uniformes para el servicio público de aseo contenido en la Resolución CRA 376 de 2006.

No obstante lo anterior, debe aclararse que el artículo 2.3.2.5.2.4.1. del Decreto 596 de 2016 señala de manera expresa, que las personas prestadoras de actividad de aprovechamiento deberán adoptar un contrato de uniformes del público aseo (CCU) para la actividad de aprovechamiento. En ese entendido un suscriptor y/o usuario podrá tener dos contratos servicios públicos, uno para la actividad de aprovechamiento y otro para las demás actividades del servicio, si las mismas son prestadas por empresas diferentes.

Finalmente le informamos que mediante Resolución CRA 769 ^[2] de 2016, esta Comisión de Regulación sometió a participación ciudadana el nuevo el modelo de condiciones uniformes del contrato para la prestación del servicio público de aseo y sus actividades complementarias.

4. ¿Puede una empresa constituida como sociedad por acciones simplificada ser prestador del servicio de aseo si dentro de su objeto, en el acta de constitución y en el certificado de cámara y comercio no incluye la prestación de servicios públicos domiciliarios y en particular de residuos sólidos urbanos?

En primer lugar, se debe señalar que la Ley 1258 de 2008^[3], creó un nuevo tipo societario denominado Sociedad por Acciones Simplificada - SA.S., la cual puede ser usada para realizar múltiples actividades económicas, entre las que se encuentra la de la prestación de servicios públicos domiciliarios. En consecuencia, en principio una empresa de servicios públicos domiciliarios puede ser conformada como SA.S. Sin embargo, debe considerar lo señalado en la Ley 142 de 1994, es especial lo relacionado con régimen jurídico de las empresas de servicios públicos del artículo 19 y en lo no previsto en dicha normatividad, deberá aplicarse lo señalado en la Ley 1258 de 2008, siempre que no sea contrario a la naturaleza de la empresa de servicios públicos domiciliarios.

Ahora bien, el Código de Comercio, en lo relacionado con la constitución y prueba de la sociedad comercial, establece lo siguiente: “Articulo 110. Requisitos para la Constitución de una Sociedad. La sociedad comercial se constituirá por escritura pública en la cual se expresará:

(…).

4) El objeto social, esto es, la empresa o negocio de la sociedad, haciendo una enunciación clara y completa de las actividades principales. Será ineficaz la estipulación en virtud de la cual el objeto social se extienda a actividades enunciadas en forma indeterminada o que no tengan una relación directa con aquél”.

De acuerdo con el artículo citado, es claro que la determinación del objeto social es uno de los requisitos esenciales de la constitución de una sociedad, por lo cual si una empresa no tiene como objeto social la prestación de servicios públicos no podrá prestarlos.

5. ¿Es obligación que un gran generador de residuos sólidos entregue los residuos sólidos aprovechables a un prestador de aprovechamiento del servicio de aseo o puede venderlos a otra empresa, inclusive si esta última no es prestador del servicio de aseo?

El artículo 2.3.2.5.2.1.1 del Decreto 596 de 2016, por el cual se modificó y adicionó el Decreto 1077 de 2015 establece que:

“Articulo 2.3.2.5.2.1.1. Presentación de residuos para aprovechamiento. De conformidad con el numeral 3 del artículo 2.3.2.2.4.2.109 del presente decreto, es obligación de los usuarios presentarlos residuos separados en la fuente con el fin de ser aprovechados y entregados a la persona prestadora de la actividad de aprovechamiento, que será la responsable de su recolección y transporte hasta la Estación de Clasificación y Aprovechamiento (ECA), y del pesaje y clasificación en la ECA.

Parágrafo. La presentación de los residuos aprovechables, de acuerdo con los avances de la cultura ciudadana y de capacidad de los usuarios para la separación en la fuente, deberá efectuarse con un incremento gradual del nivel de desagregación de conformidad con lo dispuesto en los Planes de Gestión Integral de Residuos Sólidos (PGIRS)”.

En ese sentido, es clara la obligación de los usuarios del servicio público de aseo de separar en la fuente y presentar los residuos aprovechables a la persona prestadora de la actividad de aprovechamiento.

En relación con los residuos que no se presentan para ser aprovechados y que pueden ser vendidos a empresas diferentes a la de las prestadoras del servicio público de aseo, esta Comisión de Regulación carece de competencia para pronunciarse sobre ellos en atención a las facultades señaladas en las preguntas 1.1 y 1.2.

Atentamente,

JULIO CESAR AGUILERA WILCHES

Director Ejecutiva

NOTA FINAL

1 “Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública".

2 “Por la cual se presenta el proyecto de Resolución 'Por la cual se adopta el modelo de condiciones uniformes del contrato para la prestación del servicio público de aseo y sus actividades complementarias para las personas prestadoras que atiendan en municipios de más de 5.000 suscriptores en el área urbana y de expansión urbana, y todas las personas prestadoras de la actividad de aprovechamiento en dichas áreas, y se define el alcance de su clausulado', dando cumplimiento a lo previsto en el artículo 2.3.6.3.3.9 del Decreto 1077 de 2015 y se inicia el proceso de discusión directa con los suscriptores y/o usuarios y agentes del sector.”

3 “Por medio de la cual se crea la sociedad por acciones simplificada”.