CONCEPTO 111161 DE 2022

(noviembre 9)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

-CRA-

Bogotá, D.C.

Asunto: Radicado CRA 2022-321-009136-2 del 5 de octubre de 2022.

Respetado señor Alfonso:

Recibimos la comunicación del asunto, mediante la cual consulta:

“Soy el desarrollador de un Proyecto de Ingenieria Urbanistico conformado por macrolotes, he construido una infraestructura para la prestación del servicio con recursos propios, y a su vez, no he cedido la infraestructura al operador municipal por dos razones: 1. El operador municipal no me ha dado factibilidad para poder atender toda la demanda, por lo que debo invertir en captaciones de aguas subterraneas y sistemas de tratamiento y distribución de agua potable. 2. El operador municipal no hace la operación interna, la cual es necesaria para el cumplimiento de lo parámetros mínimos establecidos, que garantizan una adecuada prestación del servicio. 3. Considerando la complejidad y tamaño de la infraestructura interna, la cual es una infraestructura intermediaria frente a la entrega del servicio a unos terceros, quiero contratar a un operador especializado. Por tal motivo, considero que el operador municipal deberia facturar sólo en el macromedidor de entrada, por lo que solicito su atención y requiero me oriente para saber qué tipo de contrato puedo establecer con el operador municipal: a. Contrato de Interconexión: Qué normativa/ requerimientos serian los aplicables al caso? Cual seria la tarifa que me cobrarian? b. Contrato de venta de agua en bloque: Qué normativa/ requerimientos serian los aplicables al caso? Cual seria la tarifa que me cobrarian?”

Previo a dar respuesta a su consulta, le indicamos que de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 28 ⁽¹⁾ del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, los conceptos emitidos por esta Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA constituyen orientaciones y puntos de vista de carácter general, que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de situaciones particulares y no tienen carácter obligatorio ni vinculante.

Dentro de los fines de la intervención en los servicios públicos⁽²⁾, conforme a las reglas de competencia de que trata el régimen de los servicios públicos, en el marco de lo dispuesto en los artículos 334, 365 y 370 de la Constitución Política, se encuentran la prestación eficiente de los servicios públicos, la atención prioritaria de las necesidades básicas insatisfechas en materia de agua potable y saneamiento básico y garantizar la calidad del bien objeto del servicio público para asegurar el mejoramiento de la calidad de vida de los usuarios.

Acorde con lo establecido en el artículo 5 de la Ley 142 de 1994, es competencia de los municipios en cuanto a la prestación de los servicios públicos, “(...) Asegurar que se presten a sus habitantes, de manera eficiente, los servicios domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, y telefonía pública básica conmutada, por empresas de servicios públicos de carácter oficial, privado o mixto, o directamente por la administración central del respectivo municipio en los casos previstos en el artículo siguiente.

La definición del perímetro de servicio proviene directamente de la ley. Así, el parágrafo 2 del artículo 12 de la Ley 388 de 1997 establece que a fin de evitar que haya zonas urbanas sin posibilidad de cobertura de servicios públicos domiciliarios, “(.) el perímetro urbano no podrá ser mayor que el denominado perímetro de servicios”.

La definición del perímetro urbano de un municipio o distrito corresponde al Concejo Municipal o al alcalde por vía de acuerdo o decreto según corresponda, y hace parte del contenido estructural del Plan de Ordenamiento Territorial - POT.

Dicha delimitación o definición del perímetro urbano dentro del POT de cada municipio o distrito, se encuentra condicionada por la Ley 388 de 1997, al hecho de que no podrá ser mayor al perímetro de servicios públicos.

Ahora bien, la prestación del servicio está sujeta a la viabilidad técnica de conectar el predio o predios a las redes matrices de servicios públicos domiciliarios existentes, a lo cual se le denomina disponibilidad inmediata de servicios públicos.

Al respecto, el Decreto 1077 de 2015⁽³⁾ en su artículo 2.3.1.1.1. estableció entre otras las siguientes definiciones:

(...)

“3. Capacidad. Es la existencia de recursos técnicos y económicos de un prestador de los servicios de acueducto y/o alcantarillado, con el fin de atender las demandas asociadas a las solicitudes de los servicios públicos mencionados para efectos de otorgar la disponibilidad o viabilidad inmediata del servicio solicitado. En todo caso y de conformidad con lo previsto en el parágrafo 2 del artículo 12 de la Ley 388 de 1997 el prestador del servicio, donde está ubicado el predio, no podrá argumentar falta de capacidad para predios ubicados al interior del perímetro urbano.

4. Factibilidad de servicios públicos de acueducto y alcantarillado. Es el documento mediante el cual el prestador del servicio público establece las condiciones técnicas, jurídicas y económicas que dentro de procesos de urbanización que se adelante mediante el trámite de plan parcial permitan ejecutar la infraestructura de servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado, atendiendo el reparto equitativo de cargas y beneficios. Dicha factibilidad tendrá una vigencia mínima de cinco (5) años. Una vez concedida la factibilidad no se podrá negar la disponibilidad inmediata del servicio, siempre y cuando el solicitante haya cumplido con las condiciones técnicas exigidas por la empresa de servicios al momento de otorgar la factibilidad. (...)

9. Certificación de viabilidad y disponibilidad inmediata de servicios públicos. Es el documento mediante el cual el prestador del servicio público certifica la posibilidad técnica de conectar un predio o predios objeto de licencia urbanística a las redes matrices de servicios públicos existentes. Dicho acto tendrá una vigencia mínima de dos (2) años para que con base en él se tramite la licencia de urbanización. (...)

Según la normatividad mencionada la persona prestadora de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado no podrá argumentar falta de capacidad para predios que estén ubicados al interior del perímetro urbano.

Por su parte, el parágrafo 2 de la Ley 388 de 1997 establece que: “En cumplimiento del mandato constitucional contenido en el artículo 367 de la Constitución Política, y a fin de evitar que pueda haber zonas urbanas sin posibilidad de cobertura de servicios públicos domiciliarios, en adelante el perímetro urbano no podrá ser mayor que el denominado perímetro de servicios. ”

Ahora bien, el artículo 2.3.1.2.4 del Decreto 1077 de 2015 establece que “Los prestadores de los servicios públicos de acueducto y/o alcantarillado dentro de las áreas del perímetro urbano, están en la obligación de expedir la certificación de viabilidad y disponibilidad inmediata de los mencionados servicios cuando le sean solicitadas.” (...) Asimismo, el artículo 2.3.1.2.6 ibidem, define que las personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado deben articular sus planes de ampliación de prestación del servicio con las decisiones de ordenamiento contenidas en los planes de ordenamiento territorial POT.

“ARTICULO 2.3.1.2.6. Prestación efectiva de los servicios para predios ubicados en sectores urbanizados. Los prestadores de los servicios públicos de acueducto y/o alcantarillado tienen la obligación de suministrar efectivamente los servicios a los predios urbanizados y/o que cuenten con licencia de construcción. Para el efecto, deberán atender las disposiciones de ordenamiento territorial y adecuar su sistema de prestación a las densidades, aprovechamientos urbanísticos y usos definidos por las normas urbanísticas vigentes, sin que en ningún caso puedan trasladar dicha responsabilidad a los titulares de las licencias de construcción mediante la exigencia de requisitos no previstos en la ley. El titular de la licencia de construcción deberá solicitar su vinculación como usuario al prestador, la cual deberá ser atendida en un término no mayor a quince (15) días hábiles contados a partir de la presentación de la solicitud.

Parágrafo. Para el efecto de lo dispuesto en el presente artículo, los prestadores de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y/o alcantarillado deben articular sus planes de ampliación de prestación del servicio, sus planes de inversión y demás fuente de financiación, con las decisiones de ordenamiento contenidas en los planes de ordenamiento territorial y los instrumentos que los desarrollen y complementen, así como con los programas de ejecución de los planes de ordenamiento contenidos en los planes de desarrollo municipales y distritales.”

Por lo anterior, es responsabilidad tanto del prestador del servicio como del urbanizador garantizar la disponibilidad del servicio para proceder a ejecutar un proyecto urbanístico.

Ahora bien, debe considerarse que el artículo 2.3.1.2.5. del decreto en cita, acerca del término para resolver la solicitud de viabilidad y disponibilidad inmediata, señala que los prestadores de los servicios públicos de acueducto y/o alcantarillado deberán decidir sobre la solicitud de viabilidad y disponibilidad inmediata de los mencionados servicios, dentro de los cuarenta y cinco (45) días calendario siguientes a la fecha de recepción de la solicitud presentada por el interesado.

Así mismo, el artículo 2.3.1.2.7., señal que:

“En caso de que el prestador de los servicios públicos de acueducto y/o alcantarillado le comunique al peticionario la no disponibilidad inmediata del servicio, la persona prestadora deberá remitir dentro de los cinco (5) días siguientes a su negativa, copia de la misma comunicación a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, adjuntando los análisis que sustenten tal decisión y demás soportes.

La negativa del prestador a otorgar la viabilidad y disponibilidad inmediata deberá ser motivada desde el punto de vista técnico, jurídico y económico, y soportada debidamente con los documentos respectivos, teniendo en cuenta dentro de los elementos de análisis, lo contenido en el plan de obras e inversiones del respectivo prestador y los planes de ordenamiento territorial.

En el evento en que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios no encuentre probados los argumentos del prestador para la negativa de la disponibilidad inmediata de servicio, en el acto administrativo que así lo establezca, ordenará al prestador el otorgamiento de dicha viabilidad y disponibilidad. En caso que la empresa incumpla con el otorgamiento de la viabilidad y disponibilidad, el expediente se remitirá al funcionario competente de la SSPD para efectos de que imponga las sanciones a que haya lugar.

En caso de que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios encuentre probados los argumentos del prestador, así deberá consignarlo en el respectivo acto administrativo, el cual deberá ser comunicado al solicitante y al ente territorial para los efectos establecidos en el artículo 50 de la Ley 1537 de 2012, así como para dar cumplimiento a las inversiones previstas en materia de servicios públicos en los programas de ejecución de los planes de ordenamiento territorial.”

De esta forma, este es el trámite que se debe surtir respecto de la viabilidad y factibilidad del servicio, de manera que si el prestador municipal no me ha dado factibilidad. Le sugerimos agotar este procedimiento.

Ahora bien, f rente a la interconexión y suministro de agua, debe señalarse el supuesto normativo de los contratos especiales para la gestión de los servicios públicos contemplado en el Capítulo II del Título II de la Ley 142 de 1994, entre los cuales, se encuentra el reconocimiento de la autonomía de la voluntad de los prestadores para negociar la celebración de los contratos que sean necesarios para la prestación de los servicios públicos domiciliarios.

El artículo 11, numeral 11.6 de la Ley 142 de 1994, ha señalado la forma en que los prestadores deben cumplir con la función social que tienen sobre los bienes de su propiedad, indicando que tendrán la obligación de “(...) Facilitar el acceso e interconexión de otras empresas o entidades que prestan servicios públicos, o que sean grandes usuarios de ellos, a los bienes empleados para la organización y prestación de los servicios”.

Ante la necesidad de establecer medidas regulatorias en relación con los aspectos principales que rigen este tipo de relaciones entre prestadores, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA, expidió la resolución CRA 759 ⁽⁴⁾ de 2016 cuyo objeto es “(...) establecer los requisitos generales que deberán ser observados por los prestadores de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y/o alcantarillado, para suscribir contratos de suministro de agua potable y/o de interconexión de acueducto y/o alcantarillado, independientemente de la denominación que las partes le otorguen en el marco de sus relaciones jurídicas; (...)', (Subrayado fuera del texto original), determinando los requisitos mínimos que deben cumplir tales contratos, reiterando que solo son objeto de dicha regulación los contratos de esta naturaleza suscrito entre las personas prestadoras autorizadas por el artículo 15 de la Ley 142 de 1994 para prestar servicios públicos.

Al respecto, dicha Resolución estableció en su artículo segundo la definición del contrato de suministro de agua potable y contrato de interconexión así:

“Contrato de suministro de agua potable: Es el acuerdo de voluntades entre prestadores que tiene por objeto el suministro de agua potable por parte de un prestador proveedor a un prestador beneficiario, a cambio de una remuneración que cubra los costos del subsistema de suministro, para que éste la transporte y/o distribuya y comercialice entre sus usuarios”.

“Contrato de interconexión de acueducto: Es el acuerdo de voluntades entre prestadores, en virtud del cual un proveedor permite a un beneficiario el acceso a sus subsistemas de suministro, transporte y/o distribución de agua potable en al menos dos puntos (entrada y salida) previamente definidos por las partes, a cambio del pago de un peaje.

Así las cosas, dicha regulación solo es aplicable entre prestadores de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado, aclarando que en la normatividad vigente el termino adecuado es el contrato de suministro de agua potable y no venta de agua bloque.

Cordial saludo,

CARLOS ALBERTO MENDOZA VÉLEZ

Jefe de la Oficina Asesora Jurídica

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>

1. Sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015 2 “Por medio de la cual se regula el derecho fundamental de petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de los Contencioso Administrativo”.

2. Artículo 2 de la Ley 142 de 1994

3. “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio”

4. Compilada en la Resolución CRA 943 de 2021 “Por la cual se compila la regulación general de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, y se derogan unas disposiciones”