CONCEPTO 111471 DE 2016

(noviembre 21)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

-CRA-

Bogotá, D.C.

Señores

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ASUNTO: Radicado CRA 2016-321-007954-2 de 24 de octubre de 2016.

Respetado señor:

Esta Entidad recibió el correo electrónico radicado con el número y fecha del asunto, medíante el cual consulta a esta entidad vahos aspectos relacionados con el régimen de los servicios públicos, los cuales serán atendidos en el mismo orden propuesto, no sin antes señalar que el artículo 73 ⁽¹⁾ de la Ley 142 de 1994⁽²⁾, radicó en cabeza de esta entidad la función general de "regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos, cuando la competencia no sea, de hecho, posible; y en los demás casos, la de promover la competencia entre quienes presten servicios públicos, para que las operaciones de los monopolistas o competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abuso de posición dominante, y produzcan servicios de calidad", para lo cual da cumplimiento a las demás funciones previstas en el artículo citado y en el artículo 74 ⁽³⁾ de la misma normativa.

Adicionalmente, el último inciso del artículo 73 citado, señala que los prestadores de servicios públicos no requieren autorización previa de las comisiones para adelantar ninguna actividad o contrato relacionado con los servicios públicos.

Por tanto, dentro de los limites de competencia referidos emitimos el presente concepto conforme a lo dispuesto en el artículo 28 ⁽⁴⁾ del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, nos permitimos dar respuesta así:

a. “La resolución CRA 688 de 2014, en el parágrafo 1 de los artículos 26 y 33; dispone; '(...) pregunto: su aplicación es obligatoria para las E.S.P de acueducto y alcantarillado que se encuentren en la situación de atender el 60% o más de los usuarios de la respectiva área? A su vez, cualquier incremento de tarifas que pretendan realizar dichas E.S.P. de acueducto y alcantarillado debe ajustarse a este procedimiento, de lo contrario será nulo como quiera que es contrario a la regulación vigente?, y deberá informar a la CRA y a la SSPD los actos de simulación entre E,S.P de acueducto y alcantarillado efectuados?”

La pregunta del literal a. hace referencia a tres aspectos que serán atendidos separadamente, teniendo en cuenta que al parecer se confunde el ámbito de aplicación de la metodología tarifaria prevista en la Resolución CRA 688 de 2014⁽⁵⁾ con la metodología para determinar el puntaje de eficiencia comparativa (PDEA), previsto en el Anexo II⁽⁶⁾ de la misma resolución:

Al respecto, debemos indicarle que el artículo 1 de la Resolución CRA 688 de 2014⁽⁷⁾, al hacer referencia al ámbito de aplicación de la metodología tarifaria para las personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado con más de 5.000 suscriptores en el área urbana, señala:

“Ámbito de Aplicación. Esta resolución aplica a todas las personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado que a 31 de diciembre de 2013 cumplan alguna de las siguientes condiciones en las Áreas de Prestación del Servicio - APS que atienden: contar con más de 5.000 suscriptores en el área urbana de un municipio; con más de 5.000 suscriptores en el área urbana de más de un municipio mediante un mismo sistema interconectado; o con más de 5.000 suscriptores en el área urbana y rural de uno o más municipios mediante un mismo sistema interconectado, en los cuales más del 50% de sus suscriptores sean urbanos.

Lo anterior, salvo las excepciones contenidas en la ley, particularmente las señaladas en el parágrafo 1 del artículo 87 de la Ley 142 de 1994. En todo caso, cuando en los contratos suscritos por las personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado para la prestación de estos servicios, se pacte la sujeción del mismo a la metodología tarifaria que expida la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA, se aplicará la resolución vigente, siempre y cuando las partes del mismo sean prestadores que atiendan un número de suscriptores con las condiciones antes mencionadas.

En los casos que una persona prestadora provea ambos servicios, deberá tener en cuenta aquel en el que tiene un mayor número de suscriptores para definir si se encuentra dentro del ámbito de aplicación de la presente resolución.

Parágrafo. Si una persona prestadora con APS sujetas a lo dispuesto en el presente artículo cuenta con otras APS que no hagan parte de este ámbito de aplicación, podrá aplicar en estas últimas la metodología establecida en la presente resolución teniendo en cuenta lo dispuesto en el parágrafo 3 del ARTÍCULO 4 de la presente resolución”. (Subrayado fuera del texto original).

Así las cosas, cuando una persona prestadora provea ambos servicios: acueducto y alcantarillado, para efectos de determinar si se encuentra en el ámbito de aplicación de la Resolución CRA 688 de 2014, deberá considerar aquel servicio en el que tiene el mayor número de usuarios.

Esta disposición debe interpretarse armónicamente con el artículo  de la misma normativa, el cual dispone:

“Segmentación: Para efectos de la aplicación de lo establecido en la presente resolución, la persona prestadora deberá identificar a que segmento pertenece cada una de las APS que atiende, teniendo en cuenta lo siguiente:

Primer segmento. Se aplicará la metodología establecida para el primer segmento en:

- Las APS con más de 100.000 suscríptores en el área urbana.

- Las APS atendidas mediante un mismo sistema interconectado y que en conjunto sumen más de 100.000 suscríptores.

- Las APS que atiendan más del 10% de los suscríptores del área urbana de las siguientes ciudades capitales: Armenia, Manizales, Montería, Neiva, Pasto, Popayán, Santa Marta, Sincelejo, Tunja, Valledupary Villavicencio. Si alguna persona prestadora atiende estas APS y adicionalmente atiende otras APS con el mismo sistema interconectado, estas últimas también pertenecerán al primer segmento.

Segundo segmento. Se aplicará la metodología establecida para el segundo segmento en las siguientes APS, con excepción de las ya incluidas en el primer segmento:

- Las APS que tengan entre 5.001 y 100.000 suscríptores en el área urbana.

- Las APS que tengan entre 5.001 y 100.000 suscríptores en el área urbana y rural, en las cuales más del 50% de sus suscríptores pertenecen al área urbana.

- Las APS atendidas mediante un mismo sistema interconectado y que en conjunto sumen entre 5.001 y 100.000 suscríptores en el área urbana

- Las APS atendidas mediante un mismo sistema interconectado y que en conjunto sumen entre 5.001 y 100.000 suscríptores en el área urbana y rural, en las cuales más del 50% de sus suscríptores sean urbanos.

Parágrafo 1. Las personas prestadoras con APS del segundo segmento podrán aplicar en estas la metodología correspondiente al primer segmento, para ello deberán tener en cuenta lo establecido en el parágrafo 3 del ARTÍCULO 104 de la presente resolución. Una vez la persona prestadora informe que elige esta opción no podrá, en ningún caso, aplicar la metodología para el segundo segmento.

Parágrafo 2. En aquellos casos en que con un mismo sistema la persona prestadora atienda suscríptores del área urbana y del área rural, deberá agregarlos para determinar el segmento que le corresponde.

Parágrafo 3. Las personas prestadoras que opten por lo establecido en el parágrafo del ARTÍCULO 1 de la presente resolución, deberán hacerlo utilizando en las APS que no hagan parte de este ámbito de aplicación, la metodología de cualquiera de los dos segmentos, teniendo en cuenta lo establecido en el parágrafo 4 del ARTÍCULO 104 de la presente resolución. Una vez la persona prestadora informe que elige esta opción no podrá, en ningún caso, aplicarla metodología que le correspondía inicialmente”.

Por tanto, cada prestador de acuerdo con los parámetros generales indicados en las normas anteriores, deberá determinar si se encuentra obligado a aplicar la metodología prevista en la Resolución CRA 688 de 2014, así como el segmento al cual pertenece.

En cuanto a la segunda parte de su consulta referida al incremento de tarifas, la misma no es clara, al no mencionar a que procedimiento se refiere. Lo anterior dado que los artículos 26 y 33 de la Resolución CRA 688 de 2014 que menciona, establecen lo relativo al cálculo de los costos administrativos eficientes estándar por suscriptor mensual (CAU*) y los costos operativos comparables eficientes estándar por suscriptor mensual (COU*), respectivamente y que hacen parte de la determinación del costos económico de referencia, más no se relacionan con ningún procedimiento de incrementos tarifarios.

En el parágrafo 1 de cada uno de estos artículos se señala que ”... las personas prestadoras del primer segmento que presten los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado por separado y que tengan en común por lo menos el 60% de sus suscriptores, se unirán para efectos de calcular el puntaje de eficiencia comparativa (PDEA) simulando una empresa prestadora de los dos servicios...”

Así las cosas, la aplicación de las normas en cita es obligatoria si se cumplen los presupuestos allí exigidos:

- Que las personas prestadoras estén ubicadas dentro del primer segmento de que trata la Resolución CRA 688 de 2014.

- Que existan personas prestadoras del servicio público de acueducto y otras del servicio público de alcantarillado, es decir, que presten por separado cada uno de los servicios.

- Que las personas prestadoras compartan por lo menos el 60% de los suscriptores.

Sobre el particular, es pertinente tener en cuenta el Anexo II de la Resolución CRA 688 de 2014, el cual dispone que la metodología para determinar el puntaje de eficiencia comparativa (P_DEA), es aplicable en las Áreas de Prestación del Servicio -APS- pertenecientes al primer segmento y en las APS en las que opten por aplicar la metodología del primer segmento, conforme a lo previsto en el artículo 4 de la Resolución CRA 688 de 2014.

Para ello, la CRA efectuara el cálculo del P_Dea, con aquellas personas prestadoras del primer segmento, que cumplan con los parámetros mínimos de inclusión y que, sus datos reportados en el SUI no presenten datos atípicos, para lo cual la CRA evaluará el reporte anual de las variables del modelo para costos administrativos y operativos comparables efectuado al Sistema Único de Información -SUI-, administrado por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

Para las personas prestadoras del segundo segmento que opten por aplicar la metodología del primer segmento, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico calculará los puntajes de eficiencia, de acuerdo con lo estipulado en el parágrafo 6 de los artículos 26 y 33 de la Resolución CRA 688 de 2014.

Entonces, los actos de simulación resultado de la unión de prestadores del primer segmento que cumplan las condiciones previstas en los artículos 26 y 33 referidos, para efectos de calcular el puntaje de eficiencia comparativa (PDEA), los realiza directamente la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, tomándolos de la información que los prestadores deben reportar al Sistema Único de Información -SUI-.

Finalmente, le aclaramos que el señalamiento respecto de si los incrementos de tarifas son nulos o contrarios a la regulación vigente, es un asunto que escapa a la competencia de esta entidad, como quiera que el ejercicio de la vigilancia y el control respecto del cumplimiento de la regulación vigente es una función atribuida de manera exclusiva a la Superintendencia de Servicios Públicos, la cual en ejercicio del control tarifario determinará la legalidad o ¡legalidad de los incrementos tarifarios efectuados por los prestadores.

b. “Entre E.S.P de acueducto y alcantarillado tienen suscrito un contrato de interconexión de redes “por falta de mantenimiento” en dichas redes por la E.S.P propietaria generó una falta de servicio a los usuarios a cargo de la E.S.P que lo recibe. La E.S.P dueña de la red manifiesta que fue un hecho de fuerza mayor, por tanto, no debe indemnizar a la E.S.P receptora del servicio. Pregunto: para estos efectos cual autoridad determina el hecho de fuerza mayor: la SSPD, la CRA, el Ministerio de..., (sic) Juez de la Republica, etc.?

La Comisión de Regulación expidió la Resolución CRA 759 de 2016 “Por la cual se establecen los requisitos generales aplicables a los contratos que suscriban los prestadores de servicios públicos domiciliarios de acueducto y/o alcantarillado, para el uso e interconexión de redes y para los contratos de suministro de agua potable e interconexión; se señala la metodología para determinar la remuneración y/o peaje correspondiente y se establecen las reglas para la imposición de servidumbres de interconexión”.

En el citado acto administrativo, el artículo 3 dispone que los prestadores de servicios públicos domiciliarios de acueducto y/o de alcantarillado, los potenciales beneficiarios y los potenciales proveedores, establecerán en los contratos a los cuales se refiere la citada resolución, las condiciones bajo las cuales se pretenden suscribir, buscando siempre asegurar la prestación eficiente del servicio público de acueducto y/o alcantarillado en beneficio de los suscriptores y/o usuarios y dando cumplimiento a los requisitos previstos en este acto administrativo.

Igualmente, el artículo 5 señala los elementos mínimos que deberán ser observados al momento de la celebración del respectivo contrato, sin perjuicio de los demás acordados entre las partes.

Ahora bien, en cuanto a los conceptos de fuerza mayor o caso fortuito, es preciso señalar que estas figuras están previstas en el Código Civil de la siguiente manera: “ARTICULO 64. FUERZA MAYOR O CASO FORTUITO. Se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.”

El contrato de interconexión es un contrato que se celebra por voluntad de las partes, lo que significa que prima el principio de la autonomía, de este modo dicho documento puede contener cláusulas relacionada con el incumplimiento de las partes y la consecuente imposición de sanciones y/o cláusulas referidas a la solución de conflictos que eventualmente surjan entre las partes del contrato, las cuales se sujetarán al régimen legal vigente, particularmente el régimen especial de los servicios públicos.

A falta de tales estipulaciones, el contrato de interconexión como cualquier otro contrato puede discutirse ante la jurisdicción ordinaria o contenciosa, teniendo en cuenta que aquellos se celebran y ejecutan de buena fe y, en consecuencia, obligarán no sólo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a su naturaleza.

Sin perjuicio de lo anterior, por tratarse de la prestación continua e ininterrumpida de un servicio público esencial, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios eventualmente también tendría competencia en casos de falla en la prestación del servicio (expresamente contemplada en el artículo 136 de la Ley 142 de 1994), como quiera que las partes del contrato igualmente son parte dentro de los contratos de condiciones uniformes que suscriben con ios suscriptores y/o usuarios para regular su relación.

Lo anterior, teniendo en cuenta que el régimen de los servicios públicos, particularmente el artículo 137 de la Ley 142 de 1994, prevé las reparaciones por falla en la prestación del servicio a las que tiene derecho el suscriptor o usuario, desde el momento en el que se presenta la falla, entre las cuales se encuentra la resolución del contrato de condiciones uniformes y las reparaciones previstas en la norma señalada.

c. “Es o no obligatorio la regionalizacíón de los nuevos sitios de disposición final de residuos sólidos? Afirmativa la respuesta, qué norma lo dispone?, a su vez, en qué eventos ESP operadora del servicio de aseo domiciliario puede transportar al sitio de disposición final dicho insumo en “volquetas”?”

La regionalizacíón de los sitios de disposición final desde los tres últimos Planes de Desarrollo⁽⁹⁾ha sido una estrategia de la política nacional, “con el fin de aumentar el número de municipios que disponen sus residuos en forma adecuada, implementar soluciones integrales y contar con rellenos sanitarios más grandes pero mejor operados desde el punto de vista técnico y ambientar⁽¹⁰⁾.

En esa medida se expidió el Decreto 0920 de 2013 por el cual se reglamenta el artículo 251 de la Ley 1450 de 2011, en relación con el incentivo a ios municipios donde se ubiquen rellenos sanitarios y estaciones de transferencia regionales para residuos sólidos.

Así las cosas, la regionalización de la disposición final en relleno sanitario, se configura como una alternativa económica de mínimo costo y ambiental por la minimización de impactos ambientales en razón a la ubicación del menor número de rellenos. Sin embargo, el establecimiento de un proyecto regional está sujeto a la voluntad de las autoridades municipales quienes en virtud del artículo 5 de la Ley 142 de 1994 tienen la competencia de asegurar la prestación de los servicios públicos a sus habitantes.

El Decreto 1077 de 2015 determina la obligación de los municipios para definir un Plan de Gestión Integral de residuos sólidos -PGIRS- regional, en los siguientes términos:

“Artículo 2.3.2.2.1.9. Economías de escala. El municipio o distrito, al adoptar el respectivo Plan de Gestión Integral de los Residuos Sólidos, deberá propender porque en la prestación del servicio de aseo se logren economías de escala teniendo en cuenta variables tales como: cantidad de residuos a manejar en cada una de las etapas de la gestión, nivel del servicio, calidad del servicio, densidad de las viviendas, innovación tecnológica de equipo, gestión administrativa, operativa y de mantenimiento del servicio, la asociación de municipios para la conformación de esquemas regionales, las condiciones y la localización de los componentes del sistema”.

El establecimiento de un relleno sanitario regional debe obedecer a un análisis integral de las condiciones geográficas para su ubicación cumpliendo con la normatividad vigente y de cercanía de otros municipios; técnicas y económicas en relación con las cantidades de residuos que hagan viable la aglomeración de mercados y los aspectos ambientales.

No obstante, no hay una norma para la regionalización de la disposición final en relleno sanitario, por lo que su viabilidad depende del cumplimiento de una serie de condiciones, la reglamentación vigente y la regulación tarifaria brinda herramientas para su aplicación cuando sea viable.

En cuanto a la segunda parte del interrogante, es preciso señalar que el Decreto 1077 de 2015 en el artículo 2.3.2.2.2.3.36. Características de los vehículos de recolección y transporte de residuos sólidos, define las condiciones que deben cumplir éstos, dependiendo del tamaño del municipio que atienda la persona prestadora en términos de número de usuarios.

Concordante con lo anterior, la metodología tarifaria establece el precio techo de la actividad de recolección y transporte con base en un vehículo compactador que por efectos de la compactación conlleva a costos eficientes que son los que deben ser trasladados a la tarifa del servicio público de aseo.

Finalmente, la invitamos a consultar en la dirección web: bit.ly/videosCRA^[1] los videos institucionales explicativos sobre: los nuevos marcos tarifarios para los grandes prestadores de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo; la facturación de dichos servicios; la actividad de aprovechamiento de residuos y el consumo básico de agua en Colombia.

Atentamente,

JULIO CESAR AGUILERA WILCHES

Director Ejecutivo

<NOTAS DE PÍE DE PAGÍNA>

1. Funciones y facultades generales.

2. "Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones".

3. "Funciones especiales de las comisiones de regulación.

4. Sustituido por el artículo 1o de la Ley 1755 de 2015

5. Modificada y adicionada por la Resolución CRA 735 de 2015.

6. Modificado y adicionado por el artículo 47 de la Resolución CRA 735 de 2015.

7. Modificado y adicionado por el artículo 1 de la Resolución CRA 735 de 2015.

8. Modificado y adicionado por el artículo 3 de la Resolución CRA 735 de 2015.

9. Ley 1150 de 2007, Ley 1450 de 2011 y Ley 1753 de 2015.

10. Disposición Final de Residuos Sólidos Informe Nacional Elaborado 2015.

[1] El material que encontrará en la mencionada dirección, obedece a una herramienta pedagógica dirigida a los usuarios y a las personas prestadoras de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, su contenido puede ser descargado, compartido y reproducido únicamente con fines informativos, queda prohibida su edición, alteración o comercialización, sin contar con la autorización expresa por parte de esta Comisión de Regulación, en los términos de la Ley 23 de 1982.