CONCEPTO 20230120112861 DE 2023

(diciembre 27)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO -CRA-

Bogotá, D.C.

Asunto: Radicados CRA 2023-321-010811-2 del 29 de noviembre de 2023 y CRA 2023-321-0109692 del 1 de diciembre de 2023.

Respetado señor XXXXX:

Acusamos recibo de las comunicaciones del asunto, mediante las cuales consulta en materia tarifaria, de orden contractual, en relación con VEOLIA AGUAS DE LA GUAJIRA S.A.S. y remite documentos de alcance a la petición, respectivamente.

Previo a dar respuesta a su consulta, le indicamos que de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 28^[1] del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, los conceptos emitidos son orientaciones que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de situaciones particulares, la respuesta es general y no tiene carácter obligatorio ni vinculante.

El peticionario expone el siguiente contexto:

“(...) previa autorización de los Concejos municipales, se constituyó la empresa (...) SUR AZUL S.A. E.S.P. S.A, de carácter oficial, cuyos socios son los municipios enunciados. (...)

(...) Como resultado de la invitación pública 001/19 se adjudicó la operación a la promesa de Sociedad futura AGUAS TOTAL SAS E.S.P y el 15 de enero de 2020 fue suscrito el Contrato de Operación con inversión 001 de 2020.

(...) El día 21 de febrero de 2020, se suscribió Acta de inicio (.)

(...) El día 15 de marzo de 2021 (..) fue cedido por AGUAS TOTAL S.A E.S.P a la empresa VEOLIA AGUAS DE LA GUAJIRA S.A.S, transfiriéndose a este todos los derechos y obligaciones contenidas en el contrato.

(...) el día 23 de marzo de 2021, se dio inicio al contrato de cesión del contrato de Operación con Inversión No. 001 de 2020.

(...) La Cláusula 8.5 (...) dispuso: (...) A partir del quinto (...) año de operación,

EL OPERADOR se obliga a adoptar las tarifas que resulten de la aplicación de la metodología tarifaria expedida por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, vigente para ese momento. (.)

(.) la Cláusula 21.5 (.) señala que la supervisión de dicho contrato será ejercida por SUR AZUL S.A. E.S.P, (.) nuestra entidad, envió comunicación el día 9 de noviembre de 2023 a VEOLIA AGUAS DE LA GUAJIRA S.A.S., donde se le “requiere al operador realizar las gestiones pertinentes para cumplir con esta obligación contractual, teniendo en cuenta que el cuarto año de operación finaliza en febrero de 2024”

Mediante Radicado No: 20230030088821 de 17 de noviembre de 2023, VEOLIA AGUAS DE LA GUAJIRA S.A.S, dio respuesta al requerimiento efectuado por esta supervisión, la cual se sintetiza en la anticipada negativa a dar cumplimiento al requerimiento de esta obligación, (...)”.

Sobre esta base, el peticionario plantea una serie de interrogantes, los cuales serán respondidos como a continuación se indica:

1. “¿VEOLIA AGUAS DE LA GIAJIRA S.A.S, en su calidad de Operador de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado, así como sus actividades complementarias, en los municipios de Barrancas, Distracción, El Molino, Fonseca, Hatonuevo, Sam Juan del Cesar y Villanueva del Departamento de la Guajira, debe acatar lo dispuesto en el numeral 8.5 del Contrato de Operación con Inversión No, (sic) 001 de 2000, según la (sic) cual se encuentra obligado (sic) adoptar las tarifas que resulten de la aplicación de la metodología taridaria expedida por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, vigente para ese momento a partir del quinto (5°) año de operación?.

2. En caso de respuesta afirmativa, ¿en qué fecha VEOLIA AGUAS DE LA GUAJIRA S.A.S debe adoptar las tarifas conforme a la metodología tarifaria vigente expedidas por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico?

3. Ante la negativa del operador VEOLIA AGUAS DE LA GUAJIRA SAS de cumplir con la aplicación de las tarifas conforme establece el contrato de operación, se solicita la intervención de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico para que adelante la revisión de las tarifas y las fórmulas tarifarias en aras de evitar abusos de posición dominante, violación al principio de neutralidad y posibles abuso (sic) con los usuarios del sistema, conforme lo establece el parágrafo 1 del artículo 87 de la Ley 142 de 1994.

(...)

Resaltamos la importancia que tiene para esta Supervisión y la población del sur de la guajira, (sic) verificar el estricto cumplimiento de las obligaciones pactadas en el contrato (...)”.

Al respecto se informa que, el artículo 73 de la Ley 142 de 1994, radicó en cabeza de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA, la función general de "(...) regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos, cuando la competencia no sea, de hecho, posible; y en los demás casos, la de promover la competencia entre quienes presten servicios públicos, para que las operaciones de los monopolistas o competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abuso de posición dominante, y produzcan servicios de calidad".

En materia tarifaria, se tiene que conforme con lo dispuesto en el numeral 73.11 del artículo 73 de la mencionada Ley, esta Comisión de Regulación tiene a su cargo la función de establecer fórmulas para la fijación de las tarifas de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo.

Así, en ejercicio de las facultades conferidas al regulador, se expidieron las Resoluciones CRA 688 de 2014^[2] y CRA 825 de 2017^[3], compiladas en la Resolución CRA 943 de 2021^[4], que constituyen las metodologías tarifarias para los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado.

A partir de estas premisas normativas, se tiene que las metodologías tarifarias establecidas por esta Comisión de Regulación son de obligatorio cumplimiento por parte de las personas prestadoras de dichos servicios, sujetas a su ámbito de aplicación, que al fijar sus tarifas deben someterse a la regulación de esta Comisión, tal y como lo dispone el numeral 88.1 del artículo 88 de la Ley 142 de 1994, salvo las excepciones contenidas en la ley, especialmente las señaladas en el parágrafo 1 del artículo 87 la Ley 142 de 1994.

En ese sentido, corresponde a la entidad tarifaria local^[5], con sujeción a las metodologías que ha expedido esta Comisión, aprobar las tarifas y, a las personas prestadoras realizar los cobros a sus usuarios y/o suscriptores con los valores aprobados en las facturas de prestación de los servicios públicos. De esta manera, la determinación del valor a facturar radica en cabeza de las Juntas Directivas de las prestadoras o quien haga sus veces, o por el alcalde del municipio cuando el servicio sea prestado directamente por la administración municipal, quienes obran como entidad tarifaria local.

Ahora bien, teniendo en cuenta lo preceptuado en el parágrafo 1° del artículo 87 de la Ley 142 de 1994, está permitido que en los contratos que celebren las entidades públicas con empresas de servicios públicos domiciliarios para la prestación total o parcial de un determinado servicio público, se pacten fórmulas tarifarías distintas de aquellas que señala la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA.

En relación con lo anterior, se pone de presente que el proponente al presentar su propuesta en materia de tarifas debe someterse a los límites establecidos en la ley y, una vez suscrito el contrato, la formula deberá ser puesta en conocimiento de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico y de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. En estos casos, la tarifa que se cobre al usuario final no debe ser superior a la que hubiera cobrado un prestador de servicios públicos sometidos a la aplicación de la regulación genérica de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico. Esto, acorde con lo dispuesto en el artículo 1.12.11. “Estabilidad regulatoria” de la Resolución CRA 943 de 2021.

Se señala que el principio de estabilidad regulatoria otorga a los prestadores cierta libertad al momento de señalar las tarifas aplicables en ejecución de los contratos que suscriba con otros prestadores para la operación de los servicios, pero limita su autonomía contractual, puesto que las tarifas que se vienen cobrando en ejecución del contrato de operación no pueden ser superiores a las tarifas que resulten de aplicar la regulación de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico.

Igualmente, conforme con dicha disposición, los actos y contratos que celebren las personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios se regirán por las normas regulatorias vigentes al momento de su celebración.

Cabe resaltar que, si bien resulta jurídicamente viable que en un contrato se acuerde una fórmula tarifaria (contractual), tal circunstancia no habilita al prestador a desconocer las demás normas sectoriales que atañen a la prestación del servicio o impedir que los destinarios del régimen tarifario que se encuentre vigente puedan cumplir con sus obligaciones.

Precisado lo anterior y atendiendo al objeto de la consulta, es importante poner de presente que esta Comisión de Regulación no se pronuncia en relación con asuntos de carácter contractual, como sucede en el caso objeto de consulta. Debe tenerse en cuenta que no corresponde al regulador entrar a establecer o señalar los procedimientos que han de seguir las personas prestadoras de los servicios públicos o los entes territoriales en desarrollo de su gestión administrativa, para cumplir la finalidad de las normas; lo contrario, sería invadir órbitas de competencia que no le corresponden^[6].

Esto, si se tiene en cuenta que según lo expone el peticionario se trata de un conflicto suscitado entre las partes, con motivo de la interpretación que a cada uno le merece el clausulado del contrato, el cual grosso modo se concretaría en presuntos y/o eventuales incumplimientos futuros de los términos contractuales pactados en el contrato de operación; situaciones estas respecto de las cuales esta Comisión de Regulación no le asiste competencia por tratarse de temas eminentemente contractuales.

En ese sentido, corresponde a las partes, en el marco del contrato suscrito y de la autonomía de su voluntad, determinar el alcance de las condiciones financieras, económicas, jurídicas y del contenido obligacional del clausulado que rige su relación contractual; de manera que, toda controversia, diferencia o reclamación que surja del contrato, incluyendo su legalidad, validez, obligatoriedad, interpretación, ejecución, incumplimiento, etc, se someten a las cláusulas del contrato^[7], pues, el regulador no está llamado a determinar obligaciones ni fechas de cumplimiento, para lo cual nos remitimos a lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 26 de la Ley 80 de 1993^[8], el cual dispone que: “La responsabilidad de la dirección y manejo de la actividad contractual y la de los procesos de selección será del jefe o representante de la entidad estatal”.

Reiteramos que en relación con las normas anteriormente mencionadas, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico no se pronuncia sobre temas eminentemente contractuales de las empresas de servicios públicos, por cuanto carece de competencia para interpretar sus estipulaciones, dado que esta actividad se encuentra reservada al juez del contrato.

De igual forma, se indica que esta Unidad Administrativa Especial dio respuesta a la solicitud en el marco de sus competencias y traslado su petición a la Superintendencia de Servicios Públicos^[9] para los fines a los que hubiera lugar, de conformidad con lo preceptuado en el numeral 79.1. del artículo 79 de la Ley 142 de 1994 y el numeral 4 del artículo 6 del Decreto 1369 de 2020^[10].

Finalmente, le informamos que en caso de requerir información adicional y/o asesoría en materia tarifaria, le sugerimos comunicarse con la Subdirección de Regulación al teléfono en Bogotá: (601) 487 38 20 o a la línea gratuita nacional: 01 8000 51 75 65 y uno de nuestros asesores atenderá sus inquietudes.

Cordial saludo,

CARLOS ALBERTO MENDOZA VÉLEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.

1. Sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015 “Por medio de la cual se regula el derecho fundamental de petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de los Contencioso Administrativo”.

2. “Por la cual se establece la metodología tarifaria para las personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado con más de 5.000 suscriptores en el área urbana”, modificada, adicionada y aclarada por la Resolución CRA 735 de 2015.

3. “Por la cual se establece la metodología tarifaria para las personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado que atiendan hasta 5.000 suscriptores en el área urbana y aquellas que presten el servicio en el área rural independientemente del número de suscriptores que atiendan”, modificada y adicionada por la Resolución CRA 844 de 2018.

4. “Por la cual se compila la regulación general de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, y se derogan unas disposiciones”.

5. Artículo 1.2.1. de la Resolución CRA 943 de 2021.

6. Esta consideración cuenta con respaldo jurisprudencial en la sentencia de fecha 30 de abril de 2009, proferida por el Consejo de Estado, dentro del radicado 11001032400020040012301, C.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta.

7. Ver “CLÁUSULA VIGÉSIMA NOVENA. - MECANISMOS DE SOLUCIÓN DIRECTA DE CONTROVERSIAS” y “CLÁUSULA TRIGÉSIMA. DISPOSICIONES FINALES” del Contrato de Operación con inversión No. 001 de 2020.

8 . “Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública”.

9. Radicado CRA 2023-012-010592-1 del 5 de diciembre de 2023, informado al peticionario mediante radicado CRA 2023012-010608-1 del 5 de diciembre de 2023.

10. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.