CONCEPTO 20240120113831 DE 2024

(agosto 16)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

-CRA-

Bogotá D.C.,

Señores

XXXXXX

Asunto: Radicado CRA 2024-321-006937-2 de 30 de julio de 2024.

Respetado doctor XXXXXX:

Acusamos recibo de su comunicación con el radicado del asunto, mediante la cual solicita lo siguiente:

“El municipio de Guadalajara de Buga, Valle del Cauca en coordinación con la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca, adelantó proceso contractual, a efectos que, mediante contrato de obra, se construya en el referido municipio en mención, una Planta de Tratamiento de Aguas Residuales (PTAR), ello para provecho de todos los residentes del municipio de Guadalajara de Buga.

Así las cosas, la referida Planta de Tratamiento de Aguas Residuales, esta ad portas de ser terminada y conforme lo aquí expuesto, la misma es propiedad de la Alcaldía de Guadalajara de Buga, la cual como ente territorial, no cuenta con las condiciones técnicas y demás necesarias para la operación de la misma.

En vista de lo expuesto, es necesario que la Alcaldía Municipal de Guadalajara de Buga, adelante las gestiones contractuales necesarias para entregar la operación de la referida Planta de Tratamiento de Aguas Residuales (PTAR) y es pues deseo de este ente territorial acudir a la figura de aportes bajo condición de que trata el numeral 9 del artículo 87 de la Ley 142 de 1994 (...)

Por los antecedentes expuestos muy respetuosamente me permito formular las siguientes

PREGUNTAS:

1. ¿Cuál es el procedimiento contractual que se debe adelantar para que un ente territorial como el municipio de Guadalajara de Buga, a efectos de acudir a la figura de APORTES BAJO CONDICIÓN en procura de entregar a una persona idónea la operación de la Planta de Tratamiento de Aguas Residuales?

2. De existir en el municipio de Guadalajara de Buga, una empresa prestadora de servicios públicos domiciliarios (ESP) cuya participación es mayoritariamente pública, ¿sería viable realizar con la misma un Convenio y/o contrato interadministrativo?”

Previo a dar respuesta a su consulta, le indicamos que de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 28 ^[1] del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, los conceptos emitidos son orientaciones que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de situaciones particulares, la respuesta es general y no tiene carácter obligatorio ni vinculante. Adicionalmente la presente respuesta se emite sin perjuicio de lo que sobre el particular consideren otras entidades en el marco de sus competencias.

Asimismo, es importante tener en cuenta que esta Comisión de Regulación no puede exigir que los actos o contratos relacionados con los servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el inciso final del artículo 73 de la Ley 142 de 1994.

No obstante, con el fin de ilustrar al consultante, se procederá a hacer algunas precisiones generales sobre el tema, en los siguientes términos:

Para iniciar, es preciso indicar que conforme lo dispuesto en el artículo 365 de la Constitución Política, desarrollado entre otros, por el artículo 15 de la Ley 142 de 1994, la prestación de los servicios públicos domiciliarios puede ser efectuada por el Estado, por los particulares o por comunidades organizadas.

Por su parte, el artículo 367 Constitucional determina que los municipios se encuentran facultados para prestar los servicios públicos de manera directa, cuando las características técnicas y económicas de los mismos y las conveniencias generales lo permitan y aconsejen. Es así, como el artículo 6 de la Ley 142 de 1994 establece los supuestos en los que esta prestación directa procede por parte de un municipio.

Ahora, respecto de la prestación indirecta del servicio por parte de los entes territoriales, esta se presenta cuando en ejercicio de sus facultades conforman empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios. Vale advertir, que la empresa así constituida será un actor más dentro del mercado y, por tanto, debe atender las disposiciones establecidas en las normas que regulan la prestación de los servicios públicos domiciliarios, entre otras.

Bajo este contexto, se debe tener presente que cuando los municipios son propietarios de bienes e infraestructura destinada a la prestación de servicios públicos domiciliarios, y desean prestar dichos servicios de forma indirecta a través de su participación en la conformación de empresas de servicios públicos, pueden entregar como aportes las redes y/o infraestructura. Dicho aporte puede ser efectuado al momento de la constitución de la empresa, o posteriormente. Para el efecto deberá verificarse, entre otros, lo señalado en los artículos 19, 27 y 183 de la Ley 142 de 1994.

Asimismo, los municipios pueden celebrar contratos de concesión o similares con prestadores de servicios públicos domiciliarios conforme lo señalado en los artículos 31 y 39 ibídem, en los cuales entregue los bienes y la infraestructura de su propiedad, sin transferencia de dominio; a su vez, podrá hacer aportes bajo condición a los prestadores ubicados en su territorio, de bienes de su propiedad, en virtud de lo dispuesto en el numeral 87.9, artículo 87 de la Ley 142 de 1994. Esta condición implica que el valor de los bienes aportados no se incluya en el cálculo de las tarifas que se cobren a los usuarios. La norma en mención señala:

“Artículo 87. Criterios para definir el régimen tarifario. El régimen tarifario estará orientado por los criterios de eficiencia económica, neutralidad, solidaridad, redistribución, suficiencia financiera, simplicidad y transparencia.

(...) 87.9. (Modificado por el artículo 8 del Decreto Legislativo 819 de 2020). Las entidades públicas podrán aportar bienes o derechos a las personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, siempre y cuando su valor no se incluya en el cálculo de las tarifas que hayan de cobrarse a los usuarios y que en el presupuesto de la entidad que autorice el aporte figure este valor. Las Comisiones de Regulación establecerán los mecanismos necesarios para garantizar la reposición y mantenimiento de estos bienes.

Lo dispuesto en el presente artículo no es aplicable cuando se realice enajenación o capitalización de dichos bienes o derechos. (...)" (subraya fuera del texto)

De igual forma determina esta disposición que no se aplica la figura del aporte bajo condición, cuando se realice enajenación o capitalización de dichos bienes o derechos, es decir, cuando el aporte se realice con transferencia de dominio al momento de conformar la empresa, o cuando estos bienes sean entregados por el municipio, con el propósito de capitalizar dicha empresa.

De otra parte, cabe señalar que el parágrafo del artículo 31 de la Ley 142 de 1994 señala que los contratos celebrados con el objeto de asumir la prestación de los servicios públicos entre entes territoriales y empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios de cualquier naturaleza (oficial, mixta o privada), deberán regirse para todos los efectos por el Estatuto General de la Contratación Pública. Dicha norma expresa:

“Artículo 31. Régimen de la contratación. Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta ley no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa.

(...)

Parágrafo. Los contratos que celebren los entes territoriales con las empresas de servicios públicos con el objeto de que estas últimas asuman la prestación de uno o de varios servicios públicos domiciliarios, o para que sustituyan en la prestación a otra que entre en causal de disolución o liquidación, se regirán para todos sus efectos por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en todo caso la selección siempre deberá realizarse previa licitación pública, de conformidad con la Ley 80 de 1993(subraya fuera de texto)

De este modo, para la entrega de la prestación de los servicios públicos domiciliarios los entes territoriales tendrán la obligación de aplicar las disposiciones de la Ley 80 de 1993, es decir, deberá organizar la respectiva licitación pública, en la cual podrán participar todas las empresas interesadas de cualquier naturaleza, incluso, las empresas de servicios públicos oficiales, las cuales participarán en igualdad de condiciones con todas aquellas que se encuentren interesadas en hacer la prestación.

De conformidad con todo lo anterior, se debe tener en cuenta que cuando los municipios son titulares de bienes afectos a la prestación de servicios públicos domiciliarios, podrán acoger, entre otras, una de las siguientes opciones: (i) prestar directamente tales servicios, siempre que se cumpla con lo previsto en el artículo 6 de la Ley 142 de 1994; (ii) crear o participar en la creación de empresas de servicios públicos, y aportar a éstas en la constitución o en un proceso posterior de capitalización, tales bienes; (iii) celebrar contratos de concesión o similares con prestadores de estos servicios, en los que entreguen los bienes y la infraestructura de su propiedad, sin transferencia de dominio, y/o (iv) efectuar aportes bajo condición de los bienes de su propiedad a los prestadores ubicados en su territorio.

En este contexto, el municipio es el llamado a verificar el mecanismo o figura adoptada, contrato o convenio para llevar a cabo la entrega de la infraestructura de prestación del servicio público, el cual deberá está sujeto a lo señalado en la normativa, según la opción acogida y la particularidad de cada caso.

Finalmente, en caso de requerir información adicional y/o asesoría en materia tarifaria, le invitamos a comunicarse al teléfono en Bogotá (601) 487 38 20 o a la línea gratuita nacional 01 8000 517 565, y uno de nuestros asesores atenderá sus inquietudes.

Cordial saludo,

TULIA FABIOLA NIÑO MARTÍNEZ

Jefe de la Oficina Asesora Jurídica

<NOTA DE PIE DE PÁGINA>

1. Sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015 “Por medio de la cual se regula el derecho fundamental de petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de los Contencioso Administrativo”.