CONCEPTO 115431 DE 2016

(nociembre 28)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

-CRA-

Bogotá D.C

Respetada señora Mora:

Recibimos las comunicaciones del asunto, con el siguiente requerimiento:

“En nuestro corregimiento existen dos operadores de acueducto uno privado AQUAOCCIDNETE E.S.P y el nuestro que es comunitario ACUASALUD BOLO ES.P. quien presta y está bajo su administración el servicio de alcantarillado. (Sic)

1. En este momento para la prestación del servicio se indica que “no habrá más de dos contratos con el mismo objeto en relación con el mismo inmueble”.

“(...) por ser Zona rural se tienen fincas o casas bajo la misma escritura, es decir que algunos predios tienen varias casas o inmuebles, por ejemplo, la casa del mayordomo y la casa de huéspedes tiene el servicio de acueducto de ACUASALUD BOLO E.S.P y la casa principal tiene el servicio de AQUA OCCIDENTE E. S. P

La pregunta es: se puede estar generando incumplimiento de la norma, por estar cada inmueble con operador distinto, pero bajo la misma escritura o predio?".

Es pertinente tener en cuenta que el artículo 73 ^[1] de la Ley 142 de 1994^[2], radicó en cabeza de esta entidad la función de “regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos, cuando la competencia no sea, de hecho, posible; y en los demás casos, la de promoverla competencia entre quienes presten servicios públicos, para que las operaciones de los monopolistas o competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abuso de posición dominante, y produzcan servicios de calidad”, y, por esta vía, conforme lo prevé el numeral 73.11 del mismo artículo, establecer fórmulas para la fijación de las tarifas de los servicios públicos, cuando ello corresponda, según lo previsto en el artículo 88 ^[3] de la misma Ley.

En consecuencia, esta Comisión de Regulación carece de facultades para establecer si la situación planteada constituye un incumplimiento normativo.

No obstante, a título informativo emitimos el presente concepto dentro de los límites previstos en el artículo 284 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo^[5], precisando que en virtud de la consulta realizada, esta Comisión no resuelve asuntos particulares, sino que su pronunciamiento constituye orientaciones y puntos de vista de carácter general sobre el tema examinado.

Sugerimos tener presente las siguientes consideraciones normativas sobre lo consultado:

La Ley 142 de 1994, en el numeral 14.13 del artículo 14 define que la “Posición Dominante es la que tiene una empresa de servicios públicos respecto a sus usuarios, y la que tiene una empresa, respecto al mercado de sus servicios y de los sustitutos próximos de éste, cuando sirve al 25% o más de los usuarios que conforman el mercado”.

Del mismo modo el artículo 34 ídem, establece que las empresas de servicios públicos, en todos sus actos y contratos, deben evitar privilegios y discriminaciones injustificados, y además abstenerse de toda práctica que tenga la capacidad, el propósito o el efecto de generar competencia desleal o de restringir en forma indebida la competencia.

Sobre este particular, la Superintendencia de Industria y Comercio en respuesta a una consulta elevada por la CRA indicó en comunicación radicada en esta entidad con el No. 2011-321-006747-2 de 21 de diciembre de 2011, que existen dos posiciones de dominio, la contractual y la de mercado, entendidas éstas como:

“La posición de dominio en el mercado es la definida en el artículo 45, inciso 5 del Decreto 2153 de 1992, como “la posibilidad de determinar, directa o indirectamente, las condiciones de un mercado”. La referencia al mercado involucra el interés público en que se mantenga la libertad económica garantizada constitucionalmente. Es por tal motivo que el legislador, a través del Artículo 6 de la Ley 1340 de 2009 le ha conferido a la Superintendencia de Industria y Comercio, de manera privativa, facultades para llevar a cabo investigaciones administrativas y aplicar sanciones por infracciones a las disposiciones sobre protección de la competencia, como la descrita en el artículo 50 del Decreto 2153 de 1992: abuso de posición dominante”.

(…).

La posición de dominio contractual se refiere a la posición privilegiada que adquiere una de las partes como consecuencia de la negociación de las condiciones que regirán el contrato. Siendo un fenómeno contractual, en principio, solo le interesa a las partes y los conflictos que se generen en su formación y desarrollo serán dirimidos por la justicia ordinaria o sometidos a solución alternativa si así lo determinan los contratantes, por no involucrar el interés general en la libre competencia económica.

Sin embargo, debe tenerse en cuenta que del abuso de una posición de dominio contractual pueden generarse efectos en el mercado colombiano, caso en el cual la investigación y sanción de tal conducta estaría a cargo de la Superintendencia de Industria y Comercio.

(...) Cuando quiera que el bien jurídico tutelado del mercado colombiano se vea afectado por una práctica comercial restrictiva de la competencia la autoridad administrativa competente privativamente para investigar y sancionar la conducta es la Superintendencia de Industria y Comercio, en virtud del Artículo 6o de la Ley 1340 de 2009. (…)”

Nótese que la Superintendencia de Industria y Comercio es competente para investigar y sancionar los abusos de posición dominante contractual o de mercado, siempre que dicho abuso tenga efectos sobre el mercado colombiano. De lo contrario serán los jueces u otra autoridad administrativa respectivamente, quienes resuelvan una situación de abuso de posición dominante que no tenga efectos en dicho mercado.

Ahora bien, se debe tener en cuenta que parte de la regulación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado, está compilada por el Decreto 1077 de 2015. “Por medio del cual se expide el Decreto único Reglamentario del Sector de Vivienda, Ciudad y Territorio”^[6]

De manera particular, el artículo 2.3.1.3.2.3.9 del mencionado Decreto establece la “Unidad de acometida por usuario”, y precisa que la entidad prestadora de los servicios públicos sólo estará obligada a autorizar una acometida de acueducto y alcantarillado por unidad habitacional o unidad no residencial, salvo que por razones técnicas se requieran acometidas adicionales. La entidad prestadora de los servicios públicos podrá exigir la independización de las acometidas cuando lo estime necesario. En edificios multifamiliares y multiusuarios, la entidad prestadora de los servicios públicos podrá autorizar acometidas para atender una o varias unidades independientes.

Es importante mencionar que la normatividad vigente no establece un tratamiento específico para dirimir situaciones como la planteada en su comunicación, sin embargo, de la interpretación normativa se puede contextualizar que cuando en un predio existen varias unidades Independientes se podrá autorizar la respectiva acometida del servicio, sin que de la disposición normativa se interprete que existe un condicionamiento que establezca que la prestación del servicio a las unidades independientes, la deba realizar un mismo prestador.

“2. El operador privado solo presta el servicio de acueducto y vierte sus aguas servidas a nuestro alcantarillado. Anexamos respuesta de AQUAOCCIDENTE E.S.P y de la Secretaria de Vivienda y Servicios Públicos sobre esta situación.

La pregunta es: Puede una empresa de servicios públicos prestar el servicio de acueducto y desentenderse de sus aguas servidas?”.

El parágrafo del artículo 16 ^[7] de la Ley 142 de 1994 establece que “Cuando haya servicios públicos disponibles de acueducto y saneamiento básico (alcantarillado y aseo) será obligatorio vincularse como usuario y cumplir con los deberes respectivos, o acreditar que se dispone de alternativas que nos perjudiquen a la comunidad”. Correspondiendo a la Superintendencia de Servicios Públicos como entidad competente, determinar si la alternativa propuesta no causa perjuicios a la comunidad.

Bajo este entendido, la empresa Acuasalud Bolo E.S.P., podrá vincular a los usuarios del servicio público domiciliario de acueducto prestado por Aquaoccidente E.S.P., como suscriptores o usuarios del servicio público domiciliario de alcantarillado localizados en su área de prestación, mediante el contrato de condiciones uniformes, y facturar el servicio de alcantarillado dentro del mismo contexto tarifario que a los demás usuarios atendidos por ella, teniendo en cuenta para el efecto, los consumos facturados por el prestador del servicio de acueducto.

Finalmente, en la dirección web: bit.ly/videosCRA encontrará los videos institucionales explicativos sobre: los nuevos marcos tarifarios para los grandes prestadores de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo; la facturación de dichos servicios; la actividad de aprovechamiento de residuos y el consumo básico de agua en Colombia.^[8]

Atentamente,

JULIO CESAR AGUILERA WILCHES

Director Ejecutivo

NOTA FINAL

1 Funciones y facultades generales de las comisiones de regulación.

2 Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones

3 Regulación y Libertad de Tarifas.

4 Artículo sustituido por la Ley 1755 de 2015.

5 Las respuestas en estos casos no comprometerán la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución.

6 Compilatorio de los Decreto 302 de 2000 y 229 de 2002 expedidos por el entonces Ministerio de Desarrollo Económico.

7 Aplicación de la Ley a los productores de servicios marginales o para uso particular.

8 El material que encontrará en la mencionada dirección, obedece a una herramienta pedagógica dirigida a los usuarios y a las personas prestadoras de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, su contenido puede ser descartado, compartido y reproducido únicamente con fines informativos, queda prohibida su edición, alteración o comercialización, sin contar con la autorización expresa por parte de esta Comisión de Regulación, en los términos de la Ley 23 de 1982.