CONCEPTO 116941 DE 2016

(diciembre 02)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

-CRA-

Bogotá, D.C.

Señores

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Asunto: Radicado CRA 2016-321-008384-2 de 03 de noviembre de 2016.

Respetados señores:

Recibimos la comunicación del asunto, en la cual remite algunos interrogantes en relación con la prestación de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, los cuales nos permitimos atender en el mismo orden planteado, de acuerdo con lo establecido en el último inciso del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo⁽¹⁾, precisando que en virtud de la consulta realizada, esta Comisión no resuelve asuntos particulares, sino que su pronunciamiento constituye orientaciones y puntos de vista de carácter general sobre el tema examinado.

“1.si los prestadores a que se refiere el numeral 4 del artículo 15 de la ley 142 de 1994, pueden transformarse para prestar allí los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo?”.

El inciso segundo del artículo 365 de la Constitución Política establece que “Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares”.

De acuerdo con lo anterior, el artículo 15 de la Ley 142 de 1994, establece el conjunto de tipos de personas jurídicas y ámbitos territoriales para la prestación de los servicios públicos, entre las que se pueden considerar:

- Las empresas de servicios públicos cuya naturaleza es la de una sociedad por acciones de tipo público, privado o mixto según lo establecido en los el numeral 1 del artículo 15 y los artículos 17 y 20 de la ley en comento.

- Las comunidades organizadas autorizadas conforme con la Ley 142 de 1994, quienes pueden prestar los servicios públicos en municipios menores en zonas rurales y en áreas o zonas urbanas específicas, esto es, las personas jurídicas sin ánimo de lucro, acorde con lo dispuesto en el Artículo 365 de la Constitución Política de Colombia, y el Decreto 421 de 2000, expedido por el entonces Ministerio de Desarrollo Económico. De igual manera, las comunidades organizadas pueden ser de naturaleza pública o privada.

- La prestación directa por parte de los municipios, que según el Artículo 6 de la Ley 142 de 1994, sucede cuando habiendo hecho invitación pública, no hay empresas interesadas en prestar el servicio.

De acuerdo con lo anterior, ias personas conformadas como organizaciones también podrán competir para la prestación de los servicios públicos en las zonas y áreas municipales delimitadas en el artículo en comento, siempre y cuando cumplan las condiciones establecidas por la ley, y sin que deban transformarse en empresas de servicios públicos para realizar su actividad como prestador.

“2. como se pueden subsidiar las tarifas de dichos prestadores si en dichas zonas no existen fondos de solidaridad y redistribución de ingresos (Sic)

El artículo 368 de la Constitución Política, consagra que “La Nación, los departamentos, los distritos, los municipios y las entidades descentralizadas podrán conceder subsidios, en sus respectivos presupuestos, para que las personas de menores ingresos puedan pagar las tarifas de los servicios públicos domiciliarios que cubran sus necesidades básicas".

Por su parte, el artículo 89 de la Ley 142 de 1994, radica en cabeza de los concejos municipales (y distritales), la competencia y obligación legal de crear los fondos de solidaridad y redistribución de ingresos, con la finalidad de que por su intermedio de canalicen los recursos del presupuesto municipal - o distrital que se deberán destinar por expresa previsión legal a subsidiar los usuarios de menores ingresos, pertenecientes a los estratos 1, 2 y 3 en el municipio respectivo. En consecuencia, es deber y obligación de los municipios apropiar recursos en su presupuesto con destino a otorgar subsidios.

Los subsidios no solamente tienen como fuente de financiación la contribución de solidaridad que deben pagar los usuarios de los estratos altos (5 y 6), los del sector industrial y comercial, sino que el esquema previsto como fuente de subsidio en el artículo 100 de la Ley 142 de 1994, establece una amplia gama de fuentes de transferencias que forman parte de los presupuestos municipales, como la participación de los municipios en los ingresos corrientes de la Nación, las regalías por explotación de recursos naturales no renovables, los ingresos corrientes y de capital, ingresos provenientes del 10% del impuesto predial unificado al que se refiere la Ley 44 de 1990, y los recursos provenientes de las entidades descentralizadas de orden territorial y nacional, entre otros.

Como conclusión de lo anterior, se tiene que el deber constitucional y legal demanda no solamente la obligación por parte de los municipios, de la creación de los fondos de solidaridad y redistribución de ingresos, sino que es su obligación apropiar recursos en su presupuesto con el fin de otorgar subsidios a los usuarios de los estratos subsidiables.

De igual forma, se debe señalar que de acuerdo con el numeral 89.1 del artículo 89 de la Ley 142, son recursos el factor o factores que señala este artículo que se aplica para dar subsidios a los usuarios de los estratos 1, 2 y 3, los cuales se incluyen en las facturas de ios usuarios de inmuebles residenciales de los estratos 5 y 6, y en las de los usuarios industriales y comerciales. En tanto que el numeral 89.2 ídem, estipula que “quienes presten los servicios públicos harán los recaudos de las sumas que resulten de aplicar los factores de que trata este articulo y los aplicarán al pago de los subsidios, de acuerdo con las normas pertinentes, de todo lo cual llevarán contabilidad y cuentas detalladas”.

El factor o factores a los que se refiere el numeral 89.1 del artículo 89 de la Ley 142, también denominado contribución o aporte solidario, de acuerdo con el numeral 125 de la Ley 1450 de 2011, serán como mínimo los siguientes: Suscriptores Residenciales de estrato 5: cincuenta por ciento (50%); Suscriptores Residenciales de estrato 6: sesenta por ciento (60%); Suscriptores Comerciales, cincuenta por ciento (50%); Suscriptores Industriales: treinta por ciento (30%).

“3. si es viable crear este tipo de fondos a nivel departamental para atender los subsidios a usuarios de menores ingresos en dichas zonas ?”.

El numeral 89 de la Ley 142 de 1994, sobre la aplicación de los criterios de solidaridad y redistribución de ingresos precisa sobre la obligación de crear “fondos de solidaridad y redistribución de ingresos”, que a igual procedimiento y sistema se sujetarán los fondos distritales y departamentales que deberán ser creados por las autoridades correspondientes en cada servicio.

Por su parte, el numeral 99.9 del articulo 99 de la Ley ídem dispone que los subsidios que otorguen la Nación y los departamentos se asignarán, preferentemente, a los usuarios que residan en aquellos municipios que tengan menor capacidad para otorgar subsidios con sus propios ingresos.

“4. si es una zona no municipalizada puede hacer uso de los recursos de los fondos de solidaridad de los municipios que la rodean?”.

Al respecto, es pertinente precisar que el artículo 73 de la Ley 142 de 1994, radicó en cabeza de esta entidad la función de “regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos, cuando la competencia no sea, de hecho, posible; y en los demás casos, la de promover la competencia entre quienes presten servicios públicos, para que las operaciones de los monopolistas o competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abuso de posición dominante, y produzcan servicios de calidad”, y, por esta vía, conforme lo prevé el numeral 73.11 del mismo artículo, establecer fórmulas para la fijación de las tarifas de los servicios públicos, cuando ello corresponda, según lo previsto en el artículo 88 de la ley ibídem. En consecuencia, esta Comisión de Regulación carece de facultades para pronunciarse o emitir conceptos sobre aspectos como el considerado en este interrogante, lo cual corresponde al Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, entidad a la cual damos traslado para los fines pertinentes.

Atentamente,

JULIO CESAR AGUILERA WILCHES

Director Ejecutivo

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>

1. Las respuestas en estos casos no comprometerán la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución.