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CONCEPTO 119131 DE 2022
(noviembre 25)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO
-CRA-
Bogotá, D.C.
Asunto: Radicado CRA 2022-321-009751-2 del 24 de octubre de 2022.
Respetado señor Guarín:
Recibimos la comunicación del asunto, por medio de la cual consulta acerca del trámite de cesión de los Contratos de Condiciones Uniformes prevista en la Cláusula 28 del numeral 6.3.3.3.1. Anexo 1 de la Resolución CRA 943 de 2021.
Previo a dar respuesta es preciso señalar que conforme con el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo(1), los conceptos emitidos constituyen orientaciones y puntos de vista de carácter general, no tienen carácter obligatorio ni vinculante, y no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de situaciones particulares.
La Resolución CRA 943 de 2021, en el numeral 6.3.3.3.1. contiene el modelo de condiciones uniformes del contrato de servicios públicos para personas prestadoras del servicio público de aseo y sus actividades complementarias que se encuentren incluidas en el ámbito de aplicación de la Resolución CRA 853 de 2018(2).
En la cláusula del 28 del citado modelo de condiciones uniformes se prevé la cesión del contrato entre empresas de servicios públicos así: “La PERSONA PRESTADORA podrá ceder el contrato cuando habiendo informado al SUSCRIPTOR Y/O USUARIO de su interés en cederlo, con una antelación de por lo menos dos (2) meses, no haya recibido manifestación explicita al respecto”.
La cesión de usuarios es una sustitución de la posición contractual, que de acuerdo con el artículo 887 del Código de Comercio(3), implica que se reemplacen los sujetos iniciales del contrato por unas personas diferentes, quienes ingresan al negocio jurídico en la categoría de parte contractual, lo que significa que el nuevo sujeto será el responsable del cumplimiento del contrato cedido, salvo estipulación expresa en contrario, siendo posible ceder la totalidad o parte de las obligaciones derivadas del contrato.
No obstante, debe tenerse en cuenta que la Ley 142 de 1994(4) en el numeral 9.2 del artículo 9, así como el Decreto 1077 de 2015(5) en el numeral 1 del artículo 2.3.2.2.4.2.108, consagran el derecho de los usuarios a la libre elección del prestador del servicio y en consecuencia este derecho no se puede afectar con ocasión de la cesión del contrato.
En protección al derecho del usuario a la libre elección del prestador, la Ley 142 de 1994 establece en su artículo 133, una serie de las cláusulas, que, de pactarse, hacen presumir el abuso de la posición dominante, dentro de las cuales, cabe resaltar las siguientes:
"133.14. Las que presumen cualquier manifestación de voluntad en el suscriptor o usuario, a no ser que:
a) Se dé al suscriptor o usuario un plazo prudencial para manifestarse en forma explícita, b) Se imponga a la empresa la obligación de hacer saber al suscriptor o usuario el significado que se atribuiría a su silencio, cuando comience el plazo aludido; (...)
133.19. Las que obligan al suscriptor o usuario a continuar con el contrato por más de dos años, o por un plazo superior al que autoricen las comisiones por vía general para los contratos con grandes suscriptores o usuarios; pero se permiten los contratos por término indefinido.
133.22. Las que obligan al suscriptor o usuario a aceptar por anticipado la cesión que la empresa haga del contrato, a no ser que en el contrato se identifique al cesionario o que se reconozca al cedido la facultad de terminar el contrato;".
Así mismo, la cesión de los contratos de condiciones uniformes entre los prestadores de servicios públicos domiciliarios no tiene una regulación en el régimen de los servicios públicos domiciliarios y por ser un acto entre empresas, la misma se rige por las normas del derecho privado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 32 de la Ley 142 de 1994.
A continuación, damos respuesta a cada uno de los interrogantes así:
“1. ¿Qué ocurre si una empresa de servicios públicos domiciliarios decide enajenar de manera total su mercado comercial del servicio público domiciliario de aseo a otra empresa prestadora de servicios públicos domiciliarios y notificó a los usuarios con la debida antelación, pero un porcentaje de éstos se pronunció solicitando la ampliación del plazo de dos (2) meses previstos?”
Sobre el particular, la cesión del contrato de condiciones uniformes una vez efectuado el aviso al suscriptor y/o usuario y sin que se haya recibido manifestación explícita al respecto, le confiere al cesionario el deber de prestar directamente el servicio al usuario por cuanto asume la posición de anterior prestado.
No obstante, si una vez verificado el aviso, los suscriptores y/o usuarios como en el caso de la consulta, solicitan la ampliación del plazo previsto para pronunciarse, será una decisión de la persona prestadora conceder dicho plazo, en tal caso, la cesión no producirá efectos respecto de tales suscriptores y/o usuarios y será la empresa prestadora cedente quien deba seguir prestando el servicio hasta que se cumpla el nuevo término concedido para que los suscriptores y/o usuarios realicen manifestaciones explícitas al respecto. Para el efecto, se debe tener en cuenta que la regulación contempla un plazo de aviso de por lo menos dos (2) meses, es decir, este es el mínimo y al observarse, no estaría obligado el prestador a conceder un plazo superior.
- ¿En qué consiste la “manifestación explicita” a la que hace referencia la resolución?”
La manifestación explícita de que trata la cláusula de cesión de usuarios hace referencia al pronunciamiento del suscriptor y/o usuario en el cual dé a conocer su consentimiento o no respecto de la cesión, en forma directa y clara. Es decir, que acepta la prestación del servicio por parte del nuevo operador cesionario.
“3. ¿Se puede tramitar la “manifestación explícita” como una PQR donde la empresa cedente no está obligada a aceptar lo que el usuario haya manifestado si la misma no es clara?
(...)
4. ¿Está obligada la empresa prestadora cedente obligada a continuar prestando el servicio (sic) a los usuarios que elevaron su "manifestación explícita" pero no indicaron con cuál prestador quieren ser atendidos?”
La relación de las personas prestadoras y los suscriptores y/o usuarios en materia de peticiones está sometida a la normatividad prevista para ello, tanto en la Ley 142 de 1994 como en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA, sustituida por la Ley 1755 de 2015.
En este sentido, el artículo 19 del CPACA dispone lo relativo a peticiones oscuras o reiterativas, así: “Toda petición debe ser respetuosa so pena de rechazo. Solo cuando no se comprenda la finalidad u objeto de la petición esta se devolverá al interesado para que la corrija o aclare dentro de los diez (10) días siguientes. En caso de no corregirse o aclararse, se archivará la petición. En ningún caso se devolverán peticiones que se consideren inadecuadas o incompletas. (...)".
De este modo, la comunicación que el suscriptor y/o usuario presente ante la persona prestadora y que no permita comprender la finalidad u objeto debe ser devuelta por el prestador a fin de que se corrija o aclare el contenido.
Finalmente, conviene precisar que a esta Comisión de Regulación no tiene dentro de sus competencias entrar a establecer o señalar los procedimientos administrativos, que han de seguir las personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios, para cumplir la finalidad de las normas; lo contrario, sería tanto como invadir órbitas de competencia que no le corresponden, más aún cuando la cesión del contrato de condiciones uniformes, se enmarca en el derecho privado, y por ende, concierne a decisiones propias de los prestadores y a la autonomía de las partes que intervienen en el contrato.
Cordial saludo,
CARLOS ALBERTO MENDOZA VÉLEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>
1. Sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015.
2. “Por la cual se establece el régimen tarifario y metodología tarifaria aplicable a las personas prestadoras del servicio público de aseo que atiendan en municipios de hasta 5.000 suscriptores y se dictan otras disposiciones
3. “ARTÍCULO 887. <CESIÓN DE CONTRATOS>. En los contratos mercantiles de ejecución periódica o sucesiva cada una de las partes podrá hacerse sustituir por un tercero, en la totalidad o en parte de las relaciones derivadas del contrato, sin necesidad de aceptación expresa del contratante cedido, si por la ley o por estipulación de las mismas partes no se ha prohibido o limitado dicha sustitución.
La misma sustitución podrá hacerse en los contratos mercantiles de ejecución instantánea que aún no hayan sido cumplidos en todo o en parte, y en los celebrados intuitu personae, pero en estos casos será necesaria la aceptación del contratante cedido.”
4. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”.
5. “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio”.
