CONCEPTO 122161 DE 2019

(Octubre 15)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

-CRA-

XXXXXXXXXXXXXXX

Respetado señor XXXXX:

Acusamos recibo de la comunicación del asunto, mediante la cual formula una serie de Inquietudes en relación con la expedición de la Resolución CRA 825 de 2017 frente a la necesidad de realización del proceso de consulta previa a los pueblos indígenas.

Previo a dar respuesta a su consulta, le indicamos que de acuerdo con el artículo 28^[1] del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, los conceptos emitidos son orientaciones que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de situaciones particulares, la respuesta es general y no tiene carácter obligatorio ni vinculante.

1. ¿sírvase informar si se tuvo en cuenta el proceso de consulta previa a los pueblos indígenas en la expedición de la resolución No. 825 del 2018, correspondiente a la prestación de servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado?

En relación con obligación de la consulta previa a las comunidades indígenas y demás grupos étnicos, resulta necesario precisar que de conformidad con el Convenio 169 de la OIT, ésta deberá realizarse en los siguientes casos:

a) Cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarlos directamente (artículo 6.1. a);

b) Con relación a la prospección o explotación de los recursos existentes en sus tierras (Artículo 15.2)

c) Siempre que se considere su capacidad de enajenar sus tierras o de transmitir de otra forma sus derechos sobre estas tierras fuera de su comunidad (artículo 17.2);

d) Cuando los programas generales de formación profesional no correspondan a las necesidades especiales de los pueblos indígenas, deberán ser consultados programas especiales en cuanto a su organización y funcionamiento (artículos 22.1 y 22.2) y,

e) Siempre que sea viable deberá enseñarse a los niños de los pueblos interesados a leer y a escribir en su propia lengua indígena o en la lengua que más comúnmente se hable en el grupo a que pertenezcan (...), el Convenio establece la consulta cuando ello no sea viable (...) con miras a la adopción de medidas que permitan alcanzar este objetivo (artículo 28.1). ^*

Adicionalmente, y según la jurisprudencia constitucional^[2], se debe realizar consulta previa en los siguientes casos:

a) Cada vez que sea necesario trasladar a las comunidades Indígenas y tribales de sus tierras tradicionales a otro lugar;

b) En la erradicación de cultivos para uso ilícito; "Establecido entonces que los pueblos indígenas y tribales deben ser consultados sobre el programa de erradicación de cultivos ilícitos que las entidades accionadas adelantan en sus territorios, "con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento de las medidas propuestas” y,

c) Cuando el proyecto, obra o actividad se pretenda desarrollar en zonas no tituladas, pero habitadas en forma regular y permanente por dichas comunidades indígenas o negras.

De otra parte, la expedición de la Resolución CRA 825 de 2017 se realizó en el marco de lo dispuesto en los artículos 334 y 365 a 370 de la Constitución Política y en la Ley 142 de 1994, en ejercicio de las facultades de intervención a ella atribuidas, con el fin de garantizar el mejoramiento de la calidad de vida de los usuarios, la ampliación permanente de la cobertura, la atención prioritaria de las necesidades básicas insatisfechas en materia de agua potable y saneamiento básico, la prestación eficiente del servicio, así como su prestación continua e ininterrumpida.

En ese sentido, la expedición del régimen tarifario establecido mediante la CRA 825 de 2017, modificada y adicionada por la Resolución CRA 844 de 2018, no está inmersa en ninguna de las circunstancias mencionadas previamente, en las que sea necesaria la realización de una consulta previa con las comunidades indígenas y demás grupos étnicos.

2. Solicitamos la suspensión de la aplicabilidad de la resolución No. 825 del 2018, toda vez que se está aplicando en territorios indígenas sin la consulta, concertación e información a nuestros territorios indígenas.

Como se señaló en el numeral precedente, la consulta previa no es obligatoria para la expedición de los marcos tarifarios expedidos por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, y en tanto la Resolución CRA 825 de 2017 se encuentra cobijada por el principio de legalidad, según el cual una norma se presume legal mientras no sea declarada su nulidad u ordenada la suspensión de su aplicación, seguirá produciendo sus efectos hasta tanto un juez no establezca lo contrario.

En efecto, el artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo señala lo siguiente:

“Articulo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos.

En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos:

1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho.

2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados.

3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negarla medida cautelar que concederla.

4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones:

a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o

b)oQue existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios. ”

En ese sentido, quien pretenda la nulidad de un acto administrativo de carácter general y la suspensión provisional de sus efectos, deberá adelantar las acciones pertinentes ante el juez competente.

3. Solicitamos una ruta de concertación y diálogo con el objetivo de evitar los perjuicios que se están presentando en el resguardo de Males córdoba (sic), ya que se genera un perjuicio irremediable con la aplicación de la mencionada resolución por expedir un trámite administrativo sin la debida consulta a nuestras (sic) autoridad y comunidad indígena.

Finalmente, se precisa que si se considera que la Resolución CRA 825 de 2017 podría estar generando perjuicios irremediables en su aplicación, le informamos que para ello puede hacer uso de las diferentes acciones que la Constitución y la ley prevén para cuestionar la legalidad de dicho acto administrativo o para pedir la protección de los derechos que su comunidad considere violados; acciones que no son de competencia de esta Comisión de Regulación.

En todo caso, de requerir información adicional y/o asesoría en materia tarifaria, le sugerimos comunicarse con la Subdirección de Regulación, al teléfono en Bogotá: (1) 487 38 20 o a la línea gratuita nacional: 01 8000 51 75 65 y uno de nuestros asesores atenderá sus inquietudes.

Cordial saludo,

DIEGO FELIPE POLANIA CHACÓN

Director Ejecutivo

<NOTAS DE PIE DE PAGINA>.

1. Artículo sustituido por la Ley 1755 de 2015. “Alcance de los conceptos. Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuesta a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución".

2. Corte Constitucional, sentencia SU-383 DE 2003.