CONCEPTO 123621 DE 2019

(Octubre 21)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

-CRA-

XXXXXXXXXXXXXXX

Respetada doctora XXXXX:

Sea lo primero indicar, que conforme a lo dispuesto en el articulo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1o de la Ley 1755 de 2015, los conceptos emitidos por esta Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA constituyen orientaciones y puntos de vista de carácter general, que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de situaciones particulares y no tienen carácter obligatorio ni vinculante.

En los términos señalados procedemos a dar respuesta a su comunicación con el radicado del asunto, mediante la cual solicita concepto sobre el régimen de contratación de las empresas prestadoras de servicios públicos.

Al respecto debe señalarse que los artículos 31 y 32 de la Ley 142 de 1994 establecen que la regla general es que los contratos de las empresas prestadoras de servicios públicos se rijan por las disposiciones del derecho privado, salvo los contratos que específicamente se determinan en el artículo 39 y su numeral 39.1^[1]. Adicionalmente, la Resolución CRA 151 de 2001, en su artículo 1.3.2.1 consagra que:

“De conformidad con lo establecido en los Artículos 30, 31, 32 y 39 de la Ley 142 de 1994, los actos y contratos que celebren las personas prestadoras de servicios públicos se someten en cuanto a su formación, cláusulas y demás aspectos legales al régimen del derecho privado, salvo las excepciones previstas en la misma ley. ”

De esta manera, el régimen general de contratación de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios es el de derecho privado, salvo las excepciones previstas por la Ley 142 de 1994. Realizada esa precisión, procedemos a responder sus preguntas específicas:

1. En el entendido que la CRA ejerce administración y control de eficiencia de las entidades que presten los servicios públicos domiciliarios, ustedes como órgano de regulación, influyen en el régimen de contratación, en los casos que se deben aplicar la ley 80 de 1993.

Las competencias de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico se encuentran contenidas principalmente en los artículos 73 y 74 de la Ley 142 de 1994, esas disposiciones determinan que esta entidad tiene como facultad legal, las relacionadas con “regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos, cuando la competencia no sea, de hecho, posible; y, en Jos demás casos, la de promover la competencia entre quienes presten servicios públicos, para que las operaciones de los monopolistas o de los competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abuso de la posición dominante, y produzcan servicios de calidad". De acuerdo con la Corte Constitucional, la expresión regular en nuestro ordenamiento jurídico, es entendida como:

"El ejercicio de la función de regulación obedece a criterios técnicos relativos a las características del sector y a su dinámica propia. La regulación es una actividad continua que comprende el seguimiento de la evolución del sector correspondiente y que implica la adopción de diversos tipos de decisiones y actos adecuados tanto a orientar la dinámica del sector hacia los fines que la justifican en cada caso como a permitir el flujo de actividad socio-económica respectivo. La función de regulación usualmente exige de la concurrencia de, a lo menos, dos ramas del poder público y es ejercida de manera continua por un órgano que cumple el régimen de regulación fijado por el legislador, que goza de una especial autonomía constitucional o independencia legal, según el caso, para desarrollar su misión institucional y cuyo ámbito de competencia comprende distintos tipos de facultades."^[2]

Así, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico establece las reglas generales a las cuales deben sujetarse las empresas prestadoras de los servicios sujetos a su regulación y no administra ni controla directamente la eficiencia de las empresas prestadoras.

En materia de contratación, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico ha expedido diversas reglas, contenidas en la Resolución CRA 151 de 2001 sobre los procedimientos que deben cumplir las entidades prestadoras para fomentar la concurrencia y aquellos que deben cumplir lo establecido por la Ley 80 de 1993. Así, el artículo 1.3.2.2 de esa Resolución, modificado por el artículo 1 de la Resolución 242 de 2003, determina que:

"Se someterán al procedimiento de licitación pública contenido en la Ley 80 de 1993, los siguientes contratos:

a) Los contratos que celebren las entidades territoriales que incluyan cláusulas por medio de las cuales se crea un área de servicio exclusivo, o los que tengan por objeto modificar algunas de las cláusulas de los contratos que hayan creado tales áreas, en el sentido de modificar el concesionario, las tarifas, el área, su tamaño, el programa de inversiones o el término de duración de la misma;

b) Los contratos que celebren los entes territoriales con las empresas de servicios públicos con et objeto de que estas últimas asuman la prestación de uno o de varios servicios públicos domiciliarios, o para que sustituyan en la prestación a otra que entre en causal de disolución o liquidación."

Así, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico ha ejercido su función general de regular en la materia consultada. Debe señalarse que esta entidad no cuenta con facultades de control ni sancionatorias sobre las decisiones empresariales sobre los procedimientos de contratación que desarrollen las empresas prestadoras.

2. En caso afirmativo ¿qué tipo de procedimiento y bajo que normatividad lo aplican?

Como se explicó anteriormente esta Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico ejerce sus funciones para establecer reglas de comportamiento para las empresas reguladas y no ejerce control ni administra los procesos de contratación de las empresas reguladas.

3.oExisten algún tipo de sanciones a la inaplicabilidad de la ley 80 de 1993 para las empresas de servicios públicos domiciliarios.

La Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico no es una autoridad de inspección vigilancia y control. A su vez, debe resaltarse que el numeral 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994 establece que es función de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios Vigilar y controlar el cumplimiento de las leyes y actos administrativos (como la Resolución CRA 151 de 2001) a los que estén sujetos quienes presten servicios públicos y sancionar sus violaciones, siempre y cuando esta función no sea competencia de otra autoridad. Razón por la cual este aparte de su consulta fue remitido por competencia a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios en los términos del artículo 21 de la Ley 1437 de 2011 a través de Radicado CRA 2019-012-011968-1 de 3 de octubre de 2019.

Cordial saludo,

DIEGO FELIPE POLANIA CHACÓN

Director Ejecutivo

<NOTAS DE PIE DE PAGINA>.

1. Los referidos a la gestión de los servicios públicos y contratos de concesión para el uso de recursos naturales o del medio ambiente.

2. Corte Constitucional Sentencia C-150 de 2003