CONCEPTO 20240120126181 DE 2024

(septiembre 25)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

-CRA-

Bogotá, D.C.,

Señores

XXXXXX

Asunto: Radicado CRA 2024-321-007836-2 del 23 de agosto de 2024.

Respetado señor XXXXXX,

Recibimos la comunicación del asunto, en la cual solicita concepto en relación con los siguientes puntos:

"PRIMERO: Sírvase emitir concepto respecto a la necesidad de autorización al gerente de ERAS S.A.S. E.S.P, para celebrar y suscribir OTROSI N°08 al Contrato No. 001 de 2004.

SEGUNDO: Sírvase emitir concepto y suministrarnos el procedimiento que debió surtir AQUALIA S.A. E.S.P., para reducir las metas y aumentar las tarifas, de conformidad con el contenido de las cláusulas 47 y 48 del contrato No. 001 de 2004. TERCERO: Sírvase emitir concepto respecto a si se violó o no el debido proceso, en la celebración y suscripción del OTROSI No. 08 al Contrato No. 001 de 2004. De igual manera expresar si se cumplió a cabalidad el procedimiento de la ley 142 de 1994, resolución 825 de 2017 y en general determinar la normatividad que AQUALIA S.A E.S.P Y ERAS S.A.S, debió tener en cuenta al momento de incrementar la tarifas de acueducto y alcantarillado

CUARTO: Sírvase emitir concepto respecto al cumplimiento de AQUALIA S.A. E.S.P., en las metas establecidas en el contrato No. 001 de 2004 y la ley, desde el punto de vista de la COMISION DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO.”

Previo a dar respuesta es preciso señalar que conforme con el artículo 28 ^[1] del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, los conceptos emitidos constituyen orientaciones y puntos de vista de carácter general, no tienen carácter obligatorio ni vinculante, y no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de situaciones particulares. Adicionalmente, la presente respuesta se emite sin perjuicio de lo que sobre el particular consideren otras entidades en el marco de sus competencias.

Resulta del caso precisar que el parágrafo del artículo 31 de la Ley 142 de 1994^[2] dispone que “(...) Los contratos que celebren los entes territoriales con las empresas de servicios públicos con el objeto de que estas últimas asuman la prestación de uno o de varios servicios públicos domiciliarios, (...) se regirán para todos sus efectos por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en todo caso la selección siempre deberá realizarse previa licitación pública, de conformidad con la Ley 80 de 1993”.

De esta manera, entre las entidades territoriales y las personas prestadoras de servicios públicos media un vínculo de tipo contractual, como resultado de la licitación pública y en tal medida, las condiciones de la negociación, los derechos y las obligaciones de las partes, entre otros aspectos, se encuentran estipuladas en el respectivo contrato y su relación se rige por los términos allí establecidos.

Sobre esta base, acorde con lo establecido en el artículo 32 de la Ley 142 de 1994, los actos de las empresas de servicios públicos se rigen exclusivamente por las normas del derecho privado (normas comerciales y civiles), salvo que la Constitución Política o la referida ley dispongan lo contrario.

Ahora bien, en materia tarifaria, se tiene que conforme con lo dispuesto en el numeral 73.11 del artículo 73 de la mencionada Ley, esta Comisión de Regulación tiene a su cargo la función de establecer fórmulas para la fijación de las tarifas de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo.

Así, en ejercicio de las facultades conferidas al regulador, se expidieron las Resoluciones CRA 688 de 2014^[3] y CRA 825 de 2017^[4], compiladas en la Resolución CRA 943 de 2021^[5], que constituyen las metodologías tarifarias para los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado.

A partir de estas premisas normativas, se tiene que las metodologías tarifarias establecidas por esta Comisión de Regulación son de obligatorio cumplimiento por parte de las personas prestadoras de dichos servicios, sujetas a su ámbito de aplicación, que al fijar sus tarifas deben someterse a la regulación de esta Comisión, tal y como lo dispone el numeral 88.1 del artículo 88 de la Ley 142 de 1994, salvo las excepciones contenidas en la ley, especialmente la señalada en el parágrafo 1 del artículo 87 la Ley 142 de 1994.

En ese sentido, conforme a lo dispuesto en el referido parágrafo está permitido que en los contratos que celebren las entidades públicas con empresas de servicios públicos domiciliarios para encargarle a estas la prestación total o parcial de un determinado servicio público, se pacten fórmulas tarifarías distintas a las señaladas por esta Comisión de Regulación.

En efecto, dicha norma prevé lo siguiente:

“PARÁGRAFO 1o. Cuando se celebren contratos mediante invitación pública para que empresas privadas hagan la financiación, operación y mantenimiento de los servicios públicos domiciliarios de que trata esta Ley, la tarifa podrá ser un elemento que se incluya como base para otorgar dichos contratos. Las fórmulas tarifarias, su composición por segmentos, su modificación e indexación que ofrezca el oferente deberán atenerse en un todo a los criterios establecidos en los artículos 86, 87, 89, 90, 91, 92, 93, 94, 95 y 96, de esta Ley. Tanto éstas como aquellas deberán ser parte integral del contrato y la Comisión podrá modificarlas cuando se encuentren abusos de posición dominante, violación al principio de neutralidad, abuso con los usuarios del sistema. Intervendrá, asimismo, cuando se presenten las prohibiciones estipuladas en el artículo 98 de esta Ley. Con todo las tarifas y las fórmulas tarifarias podrán ser revisadas por la comisión reguladora respectiva cada cinco (5) años y cuando esta Ley así lo disponga”. (Subrayas por fuera del texto original).

Adicionalmente, el artículo 1.12.10 de la Resolución CRA 943 de 2021 previó como regla general aplicable a todos los contratos en los cuales las entidades territoriales o las personas prestadoras de servicios públicos transfieren a terceros la prestación total o parcial de los servicios, que:

“En el caso de que en virtud de un contrato o convenio, cualquiera sea su naturaleza o denominación, se transfiera la posibilidad a una entidad oficial, mixta o privada de prestar uno o varios servicios o actividades complementarias de los mismos y por lo tanto, estén facultados para cobrar tarifas al público, en el mismo contrato deberán incluirse las fórmulas tarifarias correspondientes, además su composición por segmentos, su modificación e indexación, que deberán atenerse en un todo a lo establecido en el parágrafo 1 del Artículo 87 de la Ley 142”. (Subrayas por fuera del texto original).

En ese sentido, los contratos en los que se pacte la tarifa contractual se deben incluir las fórmulas tarifarias, su composición por segmentos, su modificación e indexación, así como el sometimiento de la persona prestadora a los programas, criterios, características, indicadores y modelos a los cuales debe subordinarse para la prestación del servicio y las sanciones ante el eventual incumplimiento.

Por otro lado, el artículo 1.12.5. “Integralidad de la tarifa”, habilita las disposiciones que se pueden presentar en todos los contratos en los cuales el municipio o la persona prestadora delegue la prestación total o parcial de un servicio a un tercero, en cuanto a las condiciones de calidad, de la siguiente manera:

“ARTÍCULO 1.12.5. Integralidad de la tarifa. De conformidad con lo establecido en el numeral 8 del Artículo 87 de la Ley 142 de 1994, en todos los contratos en los cuales el municipio o la persona prestadora encomiende a un tercero la prestación total o parcial de un servicio, de tal manera que ello implique que el tercero pueda cobrar tarifas a los usuarios, el contrato que se celebre podrá incluir indicadores de calidad. En todo caso, la calidad del servicio prestado deberá ser superior a la que estaría obligado a cumplir si hubiese continuado prestando los servicios en forma directa y a los que defina por vía general por la Comisión de Agua Potable y Saneamiento Básico.

Igualmente, en estos contratos podrán indicarse las penalidades que, a título de reparación por falla en la prestación del servicio, está obligada a reconocer la persona prestadora a sus usuarios, siempre que la falla se origine en el incumplimiento de los indicadores previstos en el contrato o en las normas que sobre el particular expida la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico. En caso de incluirse penalidades en el contrato, éstas deberán ser incorporadas en el contrato de condiciones uniformes suscrito entre la persona prestadora y sus usuarios.

Parágrafo. En todo caso, las personas prestadoras deberán ajustarse en un todo a las disposiciones que sobre calidad, penalidades y cobertura defina, de modo general, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico.

Es así como en los compromisos adquiridos por las partes en los contratos de operación, se podrán establecer las condiciones de calidad del servicio y las penalidades que esté obligada a reconocer la persona prestadora a sus usuarios, ligadas al incumplimiento de los indicadores dispuestos en el contrato, siempre y cuando, se ajusten a las disposiciones sobre calidad, penalidades y cobertura defina esta Comisión de Regulación.

En relación con lo anterior, se pone de presente que, el proponente al presentar su propuesta en materia de tarifas debe someterse a los límites establecidos en la ley y, una vez suscrito el contrato, la fórmula deberá ser puesta en conocimiento de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico y de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. En estos casos, la tarifa que se cobre al usuario final no debe ser superior a la que hubiera cobrado un prestador de servicios públicos sometidos a la aplicación de la regulación general expedida por esta Comisión de Regulación. Esto, acorde con lo dispuesto en el artículo 1.12.11. “Estabilidad regulatoria” de la Resolución CRA 943 de 2021.

Se señala que, el principio de estabilidad regulatoria otorga a los prestadores cierta libertad al momento de señalar las tarifas aplicables en ejecución de los contratos que suscriba con otros prestadores para la operación de los servicios, pero limita su autonomía contractual, puesto que las tarifas que se vienen cobrando en ejecución del contrato de operación no pueden ser superiores a las tarifas que resulten de aplicar la regulación de esta Comisión de Regulación.

Igualmente, de conformidad con dicha disposición, los actos y contratos que celebren las personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios se regirán por las normas regulatorias vigentes al momento de su celebración.

Cabe resaltar que, si bien resulta jurídicamente viable que en un contrato se acuerde una fórmula tarifaria (contractual), tal circunstancia no habilita al prestador a desconocer las demás normas sectoriales que atañen a la prestación del servicio o impedir que los destinarios del régimen tarifario que se encuentre vigente puedan cumplir con sus obligaciones.

Realizadas las anteriores precisiones, se indica que esta Comisión de Regulación no se pronuncia en relación con asuntos de carácter contractual, como sucede en el caso objeto de consulta, si se tiene en cuenta que, corresponde a las partes en el marco del contrato suscrito, determinar el alcance de las condiciones técnicas, económicas, financieras, jurídicas y del contenido obligacional del clausulado que rige su relación contractual.

Finalmente, es importante recordar que todas las personas prestadoras de servicios públicos se encuentran sujetas a la observancia del debido proceso, los mandatos constitucionales y legales vigentes en el ordenamiento jurídico y, en tal medida, están llamadas a enmarcar sus actos y contratos en la salvaguarda, tanto de sus derechos como los de sus usuarios y/o suscriptores, en procura del interés del servicio.

En caso de requerir información adicional y/o asesoría en materia tarifaria, le invitamos a comunicarse con la Subdirección de Regulación al teléfono en Bogotá (601) 487 3820 o a la línea gratuita nacional 01 8000 517 565 y uno de nuestros asesores atenderá sus inquietudes.

Cordialmente,

TULIA FABIOLA NIÑO MARTÍNEZ

Jefe Oficina Asesora Jurídica

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>

1. Sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015 “Por medio de la cual se regula el derecho fundamental de petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de los Contencioso Administrativo”.

2. Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.

3. Por la cual se establece la metodología tarifaria para las personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado con más de 5.000 suscriptores en el área urbana.

4. Por la cual se establece la metodología tarifaria para las personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado que atiendan hasta 5.000 suscriptores en el área urbana y aquellas que presten el servicio en el área rural independientemente del número de suscriptores que atiendan.

5. Por la cual se compila la regulación general de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, y se derogan unas disposiciones