CONCEPTO 127291 DE 2022

(diciembre 23)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

-CRA-

Bogotá, D.C.

Asunto: Radicado CRA 2022-321-010682- 2 de 21 de noviembre del 2022.

Respetada señora Cardozo:

Recibimos la comunicación del asunto, mediante la cual consulta lo siguiente:

“(..) solicitar a ustedes concepto, acerca de la prestación del servicio de recolección y transporte cuando existen más de un operador. (...) nos encontramos realizando la actualización del Plan de Gestión Integral de Residuos Sólidos (PGIRS) en el Municipio de Yopal, y se identificó la operación de dos empresas prestadoras del servicio de aseo, una de ellas de naturaleza pública y la otra de naturaleza privada, las cuales prestan el servicio “operativamente” a los mismos usuarios a través de un sistema intermitente o semafórico, en donde se turnan los días de recolección. (...) alternativas viables para la prestación del servicio de recolección en municipios con dos o más operadores, así como la metodología para poder implementarlas (procedimiento para aplicar la alternativa) y cuáles son los aspectos a evaluar para saber la viabilidad de estas propuestas.”.

Previo a dar respuesta a su consulta, les indicamos que de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 28 ⁽¹⁾ del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, los conceptos emitidos son orientaciones que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de situaciones particulares, la respuesta es general y no tiene carácter obligatorio ni vinculante.

El artículo 333 de la Constitución Política, consagra que la actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común, que la libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades. La ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación.

Por su lado el artículo 365 de la Constitución Política de 1991 señala que los servicios públicos "podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares". En este sentido, el artículo 15 de la Ley 142 de 1994⁽²⁾ determina quiénes pueden prestar servicios públicos, señalando que están obligados a observar la normatividad sobre los servicios públicos consagrada en esta Ley, la cual prevé, entre otros aspectos, el régimen del contrato de servicios públicos. Así mismo, deben dar aplicación a la regulación expedida por las comisiones de regulación y demás normas aplicables a los prestadores de servicios públicos.

Con respecto a esto último, la constitución de empresas prestadoras de servicios públicos, el artículo 10 de la Ley 142 de 1994, señala que “Es derecho de todas las personas organizar y operar empresas que tengan por objeto la prestación de los servicios públicos, dentro de los límites de la Constitución y la ley”.

En ese orden de ideas y con relación a la prestación del servicio público de aseo, el artículo 2.3.2.2.1.11 del Decreto 1077 de 2015⁽³⁾, dispone:

“Libre competencia en el servicio público de aseo y actividades complementarias.

Salvo en los casos expresamente consagrados en la Constitución Política y en la ley, existe libertad de competencia en la prestación del servicio público de aseo y sus actividades complementarias, para lo cual, quienes deseen prestarlo deberán adoptar cualquiera de las formas señaladas en el artículo 15 de la Ley 142 de 1994. Los prestadores del servicio público de aseo deben someterse a la competencia sin limitaciones de entrada de nuevos competidores, salvo por lo señalado por la Constitución Política, la Ley 142 de 1994 y el presente capítulo, de tal forma que se favorezca la calidad, la eficiencia y la continuidad en la prestación del servicio en los términos establecidos en la normatividad vigente sobre la materia.”

Adicionalmente, el artículo 2.3.2.2.3.95 ibidem, indica entre las competencias y obligaciones de los municipios y distritos, la siguiente:

“5.1. Asegurar que se presten a sus habitantes, de manera eficiente, los servicios domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, y telefonía pública básica conmutada, por empresas de servicios públicos de carácter oficial, privado o mixto, o directamente por la administración central del respectivo municipio en los casos previstos en el artículo siguiente.” (Subrayas fuera del texto original).

Con fundamento en lo anterior, el régimen de los servicios públicos es de libre competencia, lo que permite que en cualquier momento una empresa debidamente constituida puede entrar al mercado a prestar los servicios, así como salir de él, sin que exista alguna restricción legal para que pueda hacerlo.

En consecuencia, si la persona prestadora pretende realizar la actividad de recolección y transporte de residuos sólidos no aprovechables, deberá tener en consideración las previsiones de la Ley 142 de 1994, y en especial las contenidas en el artículo 2.3.2.2.2.3.27 y siguientes del decreto mencionado, quiere decir que la persona prestadora que desee proveer dicho servicio, debe constituirse en prestador del servicio público de aseo (persona prestadora de recolección y transporte de residuos no aprovechables).

En este orden de ideas, se aclara que para acceder por vía tarifa a la remuneración de las actividades prestadas, la persona prestadora debe: i) conformarse como prestador del servicio público de aseo, según lo establecido en el artículo 15 de la Ley 142 de 1994, ii) contar con los permisos y autorizaciones requeridos por la autoridad ambiental, iii) estar inscritas en el Registro Único de Prestadores-RUPS de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios-SSPD, para prestar dichas actividades (tratamiento y recolección y transporte), y iv) cumplir con los requisitos de reporte de información al SUI que establezca para tal fin la entidad de vigilancia y control.

Siguiente a esto, al registrar la actividad principal del servicio público de aseo se adquiere la calidad de facturador del servicio público de aseo y deberá, entre otras obligaciones, contar con un contrato de condiciones uniformes, una oficina de Peticiones, Quejas y Recursos - PQR, elaborar el estudio de costos y tarifas conforme a la metodología tarifaria vigente, y acatar lo dispuesto en los artículos 5.3.4.1 al 5.3.4.6 de la Resolución CRA 943 de 2021 en relación con información de tarifas a usuarios, SSPD y esta Comisión.

En tal sentido, el instrumento creado por el Legislador para regular la relación de la persona prestadora con el suscriptor y/o usuario es el contrato de servicios públicos. Su régimen legal se encuentra previsto en el artículo 132 de la Ley 142 de 1994 conforme al cual dicho contrato se rige por lo dispuesto en dicha ley, por las condiciones especiales que se pacten con los usuarios, por las condiciones uniformes que señalen las personas prestadoras y por las normas del Código de Comercio y del Código Civil.

Así mismo, el artículo 128 de la Ley 142 de 1994 señala las características del contrato de servicios públicos indicando que es uniforme, consensual y oneroso, y el artículo 129 Ibidem determina la existencia del contrato indicando que nace a la vida jurídica desde que la empresa define las condiciones uniformes en las que está dispuesta a prestar el servicio y el propietario o quien utiliza un inmueble determinado, solicita la prestación, por lo cual, las partes que conforman el contrato de condiciones uniformes están especificadas en el artículo 130 Ibidem y son: la empresa de servicios públicos y el suscriptor o usuario.

Ahora bien, es importante informarle que en el ejercicio del derecho de los usuarios a la libre elección del prestador consagrada en el numeral 9.2⁽⁴⁾ del artículo 9 de la Ley 142 de 1994, el usuario puede acceder a la prestación del servicio público de aseo con el prestador que escoja⁽⁵⁾ y que tenga la capacidad técnica para suministrarlo. En ese sentido, no deben presentarse casos en que un usuario sea atendido por más de una empresa ni reciba doble facturación por la prestación del servicio público de aseo.

Para ello, se contempla la Terminación Anticipada del Contrato de Servicios Públicos en el Decreto 1077 de 2015, en su artículo 2.3.2.2.4.2.110. el cual dispuso: “Terminación anticipada del contrato del servicio público de aseo. Todo usuario del servicio público de aseo tiene derecho a terminar anticipadamente el contrato de prestación del servicio público de aseo.

En tal sentido, para la relación y condiciones descritas del municipio mencionado es su oficio, se deberá acoger lo dispuesto en la normatividad indicada por cuanto un usuario no puede ser atendido por dos o más prestadores al mismo tiempo, independiente de la naturaleza que ostenten, oficiales⁽⁶⁾, mixtas⁽⁷⁾ y/o privadas⁽⁸⁾, considerando que la prestación del servicio se materializa, entre otros, con un contrato de condiciones uniformes, o la misma facturación; además, en aplicación de las metodologías tarifarias, cuando se da la competencia, por ejemplo, y acorde con lo establecido en el artículo 2.3.2.2.2.4.52 y 2.3.2.2.2.5.64 del Decreto citado, se establece que las personas prestadoras deberán suscribir acuerdos de barrido y limpieza en los que se determinen las vías y áreas públicas que cada persona prestadora vaya a atender en el respectivo municipio, y que las personas prestadoras deberán suscribir acuerdos donde se determinen las áreas públicas, incluidos los puentes peatonales a cargo de cada prestador y las frecuencias de ejecución de la actividad que cada persona prestadora vaya a realizar.

Finalmente, en caso de requerir información adicional y/o asesoría en materia tarifaria, le invitamos a comunicarse al teléfono en Bogotá (601) 487 38 20 o a la línea gratuita nacional 01 8000 517 565, y uno de nuestros asesores atenderá sus inquietudes.

Cordial saludo,

CARLOS ALBERTO MENDOZA VÉLEZ

Jefe de la Oficina Asesora Jurídica

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>

1. Sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015 “Por medio de la cual se regula el derecho fundamental de petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de los Contencioso Administrativo”.

2. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.”

3. “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio”.

4. '“Artículo 9°. Derecho de los usuarios. (...)

9.2. La libre elección del prestador del servicio y del proveedor de los bienes necesarios para su obtención o utilización.

5. ARTICULO 2.3.2.2.4.2.107. Condiciones de acceso al servicio. Para obtener la prestación del servicio público de aseo, basta que el usuario lo solicite, el inmueble se encuentre en las condiciones previstas por el prestador y este cuente con la capacidad técnica para suministrarlo. Las personas prestadoras deberán disponer de formularios para la recepción de las solicitudes que los usuarios presenten de manera verbal.

Parágrafo. Cuando haya servicio público de aseo disponible será obligatorio vincularse como usuario y cumplir con los deberes respectivos, o acreditar que se dispone de alternativas que no perjudiquen a la comunidad. La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios será la entidad competente para determinar si la alternativa propuesta no causa perjuicios a la comunidad.

6. Artículo 14, numeral 14.5 de la Ley 142 de 1994.

7. Artículo 14, numeral 14.6 ídem.

8. Artículo 14, numeral 14.7 ídem.