CONCEPTO 127491 DE 2020

(octubre 5)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

-CRA-

XXXXXXXXXXXXXXX

Asunto: Radicado CRA 2020-321-008874-2 de 3 de septiembre de 2020.

Acusamos recibo de la comunicación del asunto, mediante la cual informa que la XXXXX -XXXXX-, viene prestando el servicio de acueducto y alcantarillado desde hace más de 40 años a las veredas de Belén y Cimarronas y al Barrio Ciudadela Artesanal en el municipio de Marinilla, cuya infraestructura de alcantarillado viene siendo construida desde hace más de 25 años.

Desde 1998 en el sector urbano viene prestando el servicio la XXXXX E.S.P. -XXXXX, la cual ha venido extendiendo su infraestructura acorde con la expansión del perímetro urbano, proceso en el cual las redes de prestación del servicio de XXXXX y XXXXX han entrado en contacto, “(...) Hoy tenemos zonas donde sus habitantes disponen de redes de acueducto de ambos sistemas, y zonas donde se intercalan las redes de alcantarillado (...)”.

Informa que XXXXX ha indicado que XXXXX no tienen registrada dentro de su Área de Prestación del Servicio -APS de acuerdo a la Resolución CRA 688 de 2014 “(...) buena parte de la zona donde ha prestado sus servicios durante más de 40 años (...)”, aspecto sobre el cual considera que “(...) hasta el momento, el municipio de Marinilla no ha modificado explícitamente la competencia de ninguna de las empresas comunitarias prestadoras de servicios domiciliarios en las zonas de borde de los perímetros urbanos al modificarse estos con las adopciones de los Planes Básicos de Ordenamiento Territorial. Si hoy XXXXX aparece prestando servicio en un área que no le corresponde como resultado de los cambios normativos del municipio durante los últimos años y la única opción que se le da es la de retirarse para entregar su zona de servicio a la empresa municipal, entonces estará destinada a desaparecer”.

Con base en lo anterior, solicita a la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA, “(...) la ilustración y el procedimiento a seguir para que XXXXX mantenga la operación de los servicios de acueducto y alcantarillado dentro de la zona en la que los ha venido prestando por más de 40 años.

El presente concepto se emite con el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por cuanto los conceptos jurídicos son orientaciones que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de situaciones particulares, la respuesta es general y no tiene carácter obligatorio ni vinculante.

De su comunicación se evidencian los siguientes temas que pasamos a exponer con la finalidad de aclarar sus dudas: (i) libertad de entrada al mercado de los servicios públicos domiciliarios y (ii) Área de Prestación del Servicio - APS.

(i) Libertad de entrada en los servicios públicos domiciliarios

De conformidad con los artículos 333 y 365 de la Constitución Política de Colombia, los servicios públicos domiciliarios como regla general se prestan en régimen de competencia. El artículo 22 de la Ley 142 de 1994 desarrolla el principio de libertad de empresa, comúnmente conocido como libertad de entrada, previsto en el artículo 10 de la misma ley.

Este principio consiste en permitir que las personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios debidamente constituidas y organizadas desarrollen su objeto social sin que sea necesaria la expedición de algún título habilitante por parte de las autoridades administrativas o de otra persona prestadora. Con ello se busca que en el régimen de competencia de los servicios públicos domiciliarios no existan barreras legales o procedimientos administrativos que obstaculicen el ingreso de nuevos operadores al mercado o la convivencia en la prestación del servicio de varias personas prestadoras en el mismo espacio geográfico.

Una de las formas de evitar que se obstruya o restrinja la libre competencia económica y se presenten prácticas abusivas es garantizando que quien demanda un bien o servicio pueda tener una gama de ofertas que le permitan decidir libremente a quien le compra, esta garantía en la Ley 142 de 1994 se denomina libre elección de prestador del servicio, la cual se encuentra prevista en el artículo 9 de la misma normativa.

De este modo, según lo previsto en el artículo 22 de la Ley 142 de 1994, no se requiere permiso para que las personas prestadoras desarrollen su objeto social, pero para poder operar deberán obtener de las autoridades competentes, según sea el caso, las concesiones, permisos y licencias referidas en los artículos 25 y 26 Ibídem, de acuerdo con la naturaleza de su actividad.

La única restricción a la libertad para que varias personas prestadoras presten servicios públicos en un mismo espacio geográfico se encuentra prevista en el artículo 40 de la Ley 142 de 1994 que permite que de manera excepcional se restrinja la operación de empresas de servicios públicos domiciliarios en determinadas áreas o zonas, por un tiempo determinado y siempre y cuando existan motivos de interés social y de ampliación de coberturas que permitan dicha restricción. En estos casos, se presenta una limitación al derecho de elegir el prestador del servicio, en la medida en que en el área o zona determinada sólo sería posible la operación de un prestador que, en todo caso, ha de haber sido seleccionado luego de un proceso plural que ejecuta el municipio, en donde diversos agentes han debido tener la oportunidad de disputarse la celebración del contrato de concesión que permita la operación en el área de servicio exclusivo.

En este sentido se tiene que una vez constituida legalmente una persona prestadora de servicios públicos domiciliarios, es decir con observancia de lo dispuesto en la Ley 142 de 1994 y la regulación de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico puede entrar a prestar el servicio, previa obtención de las concesiones, permisos y licencias a que hacen referencia los artículos 25 y 26 de la ley 142 de 1994, sin que se requiera la realización de ningún trámite para que la empresa que entra al mercado en libertad de competencia pueda considerarse habilitada para prestar el servicio respectivo.

(ii) Área de Prestación del Servicio

Dentro de este contexto de libertad de competencia, esta Comisión de Regulación ha dispuesto para la prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado, los marcos tarifarios contenidos en la Resolución CRA 688 ^[1] de 2014 aplicable a las personas prestadores que atiendan más de 5.000 suscriptores en el área urbana y la Resolución CRA 825 ^[2] de 2017 que contiene la metodología que le corresponde aplicar a las personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado que atiendan hasta 5.000 suscriptores en el área urbana y aquellas que presten el servicio en el área rural independientemente del número de suscriptores que atiendan.

Mediante estos marcos tarifarios se fijan las metodologías tarifarias generales para determinar los costos económicos de referencia para la prestación los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado, las cuales deben ser aplicadas por las personas prestadoras que presten estos servicios públicos dependiendo del número de suscriptores que atienda.

El artículo 3 de la Resolución CRA 688 de 2014 define el Área de prestación del Servicio - APS como la que “(...) Corresponde a las áreas geográficas del municipio en las cuales la persona prestadora proporciona los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado cubiertas por su infraestructura existente, más aquella planificada en su Plan de Obras e Inversiones Regulado - POIR”

El artículo 7 ^[3] de la Resolución ídem, modificado y adicionado por el artículo 6 de la Resolución CRA 735 de 2015 dispone respecto de la forma como las personas prestadoras definen el APS, lo siguiente:

“ARTÍCULO 7. Área de Prestación del Servicio (APS). Las personas prestadoras deberán definir un Área de Prestación del Servicio (APS) en cada uno de los municipios que atiende, en concordancia con los Planes de Ordenamiento Territorial (POT) y con los Planes Maestros de Acueducto y Alcantarillado, y reportarla al municipio respectivo. En los casos en que la persona prestadora atienda más de un municipio, independiente de si lo hace mediante sistemas interconectados o no, definirá un APS por cada municipio. Dicha definición consistirá en la presentación de un mapa geo-referenciado en formato shape, el cual deberá presentarse en el sistema de referencia MAGNA-SIRGAS o el sistema de coordenadas oficial que se encuentre vigente, delimitando exactamente el área en la cual cada persona prestadora prestará los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado, y dentro de la cual se compromete a cumplir los estándares de servicio establecidos en la presente resolución, así como a dar cumplimiento al Decreto 1077 del 26 de mayo de 2015, siempre que se den las condiciones previstas en el mismo, o la norma que lo modifique, adicione, sustituya o derogue.(...)”. (Subrayado fuera del texto original).

Por su parte, el artículo 5 de la Resolución CRA 825 de 2017, determina respecto de la definición del Área de Prestación del Servicio - APS de las personas prestadoras incluidas en el ámbito de aplicación de la Resolución CRA 825 de 2017 lo siguiente <sic>:

“ARTÍCULO 5. Definición del Área de prestación del servicio - APS. Las personas prestadoras deberán definir un Área de Prestación del Servicio - APS en cada uno de los municipios y/o distritos que atiendan y reportarla al municipio y/o distrito respectivo. En los casos en que las personas prestadoras atiendan más de un municipio y/o distrito, independiente de si lo hace mediante un sistema interconectado o no, definirá un APS por cada uno. (...)”. (Subrayado fuera del texto original).

De acuerdo con lo anteriormente expuesto, es requisito indispensable que los prestadores de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado, en ejercicio del derecho que les asiste de organizar y operar los servicios públicos, identifiquen y definan su área geográfica de prestación del servicio en el municipio donde los provee, y la misma sea registrada o reportada al municipio respectivo.

Cordial saludo,

DIEGO FELIPE POLANÍA CHACÓN

Director Ejecutivo

^{<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.}

^{1. “Por la cual se establece la metodología tarifaria para las personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado con más de 5.000 suscriptores en el área urbana.”}

^{2. “Por la cual se establece la metodología tarifaria para las personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado que atiendan hasta 5.000 suscriptores en el área urbana y aquellas que presten el servicio en el área rural independientemente del número de suscriptores que atiendan."}

^{3. Modificado y adicionado por el artículo 6 de la Resolución CRA 735 de 2015}