CONCEPTO 129121 DE 2020

(octubre 7)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

-CRA-

XXXXXXXXXXXXXXX

Asunto: Radicados CRA 2020-321-008928-2 y CRA 2020-321-009083-2 de 4 y 9 de septiembre de 2020, respectivamente.

Acusamos recibo de las comunicaciones del asunto, cuyo contenido corresponde íntegramente al radicado CRA 2020-321-008929-2 de 4 de septiembre de 2020 el cual está dirigido a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - SSPD, y fue trasladado mediante con oficio CRA 2020-012-011429-1 de 9 septiembre del presente año a dicha entidad, por razones de competencia y en virtud de lo dispuesto en el artículo 21 ^[1] del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

En dichos radicados solicita respuesta a algunos interrogantes relacionados con la entrega de una PTARD que recibe los vertimientos de la Agrupación de XXXXX 1 y 2 y que se encuentra en un lote que es de propiedad del Distrito, entregada por el constructor al prestador del servicio XXXXX S.A. E.S.P., quien realiza el mantenimiento y operación de la PTARD y también factura la prestación del servicio:

“1. ¿A quien se le debió entregar la planta de aguas residuales?. ¿Al distrito?, ¿a las administraciones de los conjuntos? o ¿a un operador de servicios públicos?, ¿otro?”

2. ¿Por estar la PTARD en una zona publica, quien debe correr con los gastos de mantenimiento?”

3. ¿El cálculo de las tarifas cobradas por XXXXX S.A. ESP es correcto?”

4. ¿La copropiedad puede cambiar de operador de servicios públicos?”

5. ¿En el sector existen otros operadores de servicios públicos del mismo servicio que nos puedan prestar el mismo servicio?

6. Podemos hacer cambio de operador del servicio? ¿Que se requiere para hacer ese cambio?”

Al respecto, no obstante el traslado ya referido, con el fin de aclarar sus dudas, nos referiremos a los siguientes temas con el alcance previsto en el último inciso del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo según el cual las respuestas a las consultas constituyen orientaciones y puntos de vista de carácter general sobre el tema examinado: (i) viabilidad y disponibilidad del servicio y excepción al deber de vinculación como suscriptor y/o usuario, (ii) cálculo de las tarifas y (iii) libre elección del prestador del servicio.

(i) Viabilidad y disponibilidad del servicio y excepción al deber de vinculación como suscriptor y/o usuario.

El artículo 2.3.1.2.4 del Decreto 1077 de 2015 ^[2] establece que:

“(...) En la viabilidad y disponibilidad inmediata de servicios públicos se establecen las condiciones técnicas para conexión y suministro del servicio, las cuales desarrollará el urbanizador a través del diseño y construcción de las redes secundarias o locales que están a su cargo. Una vez se obtenga la licencia urbanística, el urbanizador responsable está en la obligación de elaborar y someter a aprobación del prestador de servicios públicos los correspondientes diseños y proyectos técnicos con base en los cuales se ejecutará la construcción de las citadas infraestructuras.

La ejecución de los proyectos de redes locales o secundarias de servicios públicos las hará el urbanizador en tanto esté vigente la licencia urbanística o su revalidación.

Entregadas las redes secundarias de servicios públicos, corresponde a los prestadores su operación, reposición, adecuación, mantenimiento, actualización o expansión para atender las decisiones de ordenamiento territorial definidas en los planes de ordenamiento territorial o los instrumentos que lo desarrollen o complementen.

El urbanizador está en la obligación de construir las redes locales o secundarias necesarias para la ejecución del respectivo proyecto urbanístico y la prestación efectiva de los servicios de acueducto y alcantarillado. En estos casos el prestador del servicio deberá hacer la supervisión técnica de la ejecución de estas obras y recibir la infraestructura. Cuando el proyecto se desarrolle por etapas este recibo se dará a la finalización de la correspondiente etapa.

En el evento en que el urbanizador acuerde con el prestador hacer el diseño y/o la construcción de redes matrices, el prestador está en la obligación de cubrirlos o retribuirlos.

En ningún caso las empresas prestadoras podrán exigir a los urbanizadores la realización de diseños y/o construcción de redes matrices o primarias.” (Subrayado fuera de texto original)

Según la norma citada, en la viabilidad y disponibilidad inmediata de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado, se definen las condiciones técnicas como es el diseño y construcción de las redes secundarias o locales que están a cargo del urbanizador, asimismo, el prestador del servicio deberá hacer la supervisión técnica de la ejecución de estas obras y recibir la infraestructura para su operación, reposición, adecuación, mantenimiento, actualización o expansión para atender las decisiones de ordenamiento territorial.

Ahora bien, el artículo 15 de la Ley 142 de 1994 estableció las personas autorizadas para prestar los servicios públicos, entre las cuales reconoce a las personas naturales o jurídicas que produzcan para ellas mismas, o como consecuencia o complemento de su actividad principal, los bienes y servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos, denominados productores marginales, los cuales deberán acreditar ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios -SSPD que la alternativa de prestación del servicio no causa perjuicios a la comunidad.

En este sentido, el numeral 14.15 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994 define el Productor Marginal, Independiente o para Uso Particular, como la persona natural o jurídica que utilizando recursos propios y técnicamente aceptados por la normatividad vigente para cada servicio, produce bienes o servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos para sí misma o para una clientela compuesta exclusivamente por quienes tienen vinculación económica directa con ella o con sus socios o miembros o como subproducto de otra actividad principal.

Es importante anotar que el artículo 16 de la Ley 142 de 1994, en relación con la aplicación de la ley a los productores de servicios marginales, independiente o para uso particular señala que “...Los productores de servicios marginales o para uso particular se someterán a los artículos 25 y 26 de esta Ley. Y estarán sujetos también a las demás normas pertinentes de esta Ley, todos los actos o contratos que celebren para suministrar los bienes o servicios cuya prestación sea parte del objeto de las empresas de servicios públicos, a otras personas en forma masiva, o a cambio de cualquier clase de remuneración, o gratuitamente a quienes tengan vinculación económica con ellas según la Ley, o en cualquier manera que pueda reducir las condiciones de competencia. Las personas jurídicas a las que se refiere este artículo, no estarán obligadas a organizarse como empresas de servicios públicos, salvo por orden de una comisión de regulación...”. (Subrayado por fuera del texto original).

El numeral 14.32 de la Ley 142 de 1994 señala que existe vinculación económica en todos los casos que definen las legislaciones comercial y tributaria.

De esta manera, es claro que la existencia como productor marginal se justifica en cuanto no exista el respectivo servicio disponible o cuando aun existiendo, el productor sea capaz de demostrar a la entidad competente -SSPD-, que su alternativa de prestación no causa perjuicios a la comunidad.

Ahora bien, el numeral 14.23 del artículo ibídem, define el servicio público domiciliario de alcantarillado como la recolección municipal de residuos, principalmente líquidos, por medio de tuberías y conductos; también se aplicará esta ley a las actividades complementarias de transporte, tratamiento y disposición final de tales residuos.

Por otra parte, se debe considerar la normativa ambiental prevista en los artículos 2.2.3.2.21.3., 2.2.3.3.4.10. y 2.2.3.3.5.1. del Decreto 1076 de 2015:

“ARTÍCULO 2.2.3.2.21.3. Imposibilidad de verter aguas residuales en sistemas de alcantarillado público. Cuando las aguas residuales no puedan llevarse a sistemas de alcantarillado público, regirá lo dispuesto en el artículo 145 del Decreto - Ley 2811 de 1974, y su tratamiento deberá hacerse de modo que no produzca deterioro de las fuentes receptoras, los suelos, la flora o la fauna. Las obras deberán ser previamente aprobadas conforme a lo dispuesto en los artículos 2.2.3.2.20.5 al 2.2.3.2.20.7 del presente decreto. (...)”.

“ARTÍCULO 2.2.3.3.4.10. Soluciones individuales de saneamiento. Toda edificación, concentración de edificaciones o desarrollo urbanístico, turístico o industrial, localizado fuera del área de cobertura del sistema de alcantarillado público, deberá dotarse de sistemas de recolección y tratamiento de residuos líquidos y deberá contar con el respectivo permiso de vertimiento. (...)”.

“ARTÍCULO 2.2.3.3.5.1. Requerimiento de permiso de vertimiento. Toda persona natural o jurídica cuya actividad o servicio genere vertimientos a las aguas superficiales, marinas, o al suelo, deberá solicitar y tramitar ante la autoridad ambiental competente, el respectivo permiso de vertimientos.

(…)”

Es claro entonces, que al no contar el área de prestación del servicio con sistema de alcantarillado, la solución de las PTARD es una alternativa viable para la disposición individual de residuos líquidos y no podría inferirse como tal que el urbanizador debe hacer entrega de los sistemas de redes locales o secundarias de recolección de aguas residuales y las PTARD al prestador del servicio de acueducto, puesto que no están conectadas a ninguna red matriz de recolección de aguas residuales operadas por éste, con lo que estas soluciones alternativas pueden estar enmarcadas individualmente para su operación y prestación del servicio dentro de la definición de productor marginal cuya prestación puede coexistir aún habiendo servicios públicos disponibles de acueducto y saneamiento básico, siempre que se acredite que la alternativa propuesta no causa perjuicios a la comunidad y cuente con el respectivo permiso de vertimiento.

Adicionalmente, al margen de que una PTARD se encuentre ubicada dentro de una zona publica, el operador de la misma (productor marginal o empresa de servicios públicos), debe correr con los gastos de operación y mantenimiento toda vez que entregadas las redes secundarias de servicios públicos, corresponde a los prestadores su operación, reposición, adecuación, mantenimiento, actualización o expansión para atender las decisiones de ordenamiento territorial definidas en los planes de ordenamiento territorial o los instrumentos que lo desarrollen o complementen, tal como lo señala el artículo 2.3.1.2.4 del Decreto 1077 de 2015 referido.

(ii) El cálculo de las tarifas.

De manera general, las metodologías tarifarias a partir de las particularidades en gastos de administración y costos de operación (cuentas de costos y gastos), las necesidades de inversión y los costos por tasas ambientales, prevé la determinación de los costos de referencia identificados como: Costo Medio de Administración - CMA con el que se define el “Cargo Fijo mensual” expresado en $/suscriptor/mes, y un “Cargo por Unidad de Consumo (CC)”, expresado en $/m, el cual se establece a partir de tres componentes: el Costo Medio de Operación y Mantenimiento (CMO), Costo Medio de Inversión (CMI) y el Costo Medio de Tasas Ambientales (CMT).

En consecuencia, las estructuras tarifarias para la prestación de los servicios públicos mencionados, son el resultado de los costos de referencia calculados por el prestador de dichos servicios y se diferencian entre estratos residenciales y usos del servicio (sector comercial, industrial, oficial y especial), de acuerdo con los ajustes relacionados con los niveles de subsidios y/o aportes solidarios que corresponda, en aplicación de las políticas locales adoptadas por los Concejos y las Alcaldías Municipales en cumplimiento de lo señalado en el artículo 125 de la Ley 1450 de 2011, modificatorio del artículo 99 de la Ley 142 de 1994, el numeral 1 del artículo 89 de la Ley 142 de 1994 y el Decreto 1077 de 2015 y la estratificación socio económica aprobada por la administración municipal.

En consecuencia, la factura de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado debe comprender en cada servicio, el cobro del cargo fijo ($/suscriptor) más el cargo por consumo ($/m), calculado este último para el servicio de alcantarillado, como el valor del Cargo por Consumo multiplicado por los metros cúbicos consumidos en el servicio de acueducto por el suscriptor o usuario en el periodo de facturación. Además, se debe tener en cuenta que los metros cúbicos consumidos resultan de la medición del consumo con los micromedidores que forman parte de las acometidas del servicio.

Con base en lo anterior, se concluye que cada prestador define sus tarifas o costos de referencia para la prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado, dependiendo de los gastos y costos en que incurra y de las necesidades de inversiones requeridas para la reposición, rehabilitación y expansión de sus sistemas.

Ahora bien, tratándose de un productor marginal se reitera que no son empresas de servicios públicos y se diferencia de estas, por cuanto su objeto principal no es la prestación de un servicio público; su existencia se justifica en cuanto no exista el respectivo servicio disponible, aunque en atención a una determinada necesidad se autoabastecen.

(iii) Libre elección del prestador del servicio.

El artículo 365 de la Constitución Política dispone que los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado y que es deber de éste asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional. De igual forma, el citado artículo establece que los servicios públicos podrán ser prestados por entidades públicas, comunidades organizadas o por los particulares.

En este sentido, el artículo 4 de la Ley 142 de 1994 califica de esenciales a los servicios públicos domiciliarios, condición que le otorga especial preponderancia a los derechos de los usuarios, entre ellos los de libre elección del prestador y libre acceso al servicio.

En efecto, el artículo 9 ^[3] de la Ley 142 dispone que es derecho del usuario la libre elección del prestador del servicio, al paso que el artículo 134 ibídem protege el libre acceso a los servicios públicos domiciliarios, normas que guardan estrecha relación con la libertad de empresa formulada en el artículo 10 ídem, el cual es a su vez desarrollo del artículo 333 constitucional que protege la libre competencia.

Por tanto, en los servicios públicos domiciliarios se promueve el principio de libertad de empresa y competencia, razón por la cual varios prestadores pueden desarrollar actividades en una misma zona geográfica, y en dicho caso los usuarios tendrán libertad de escoger a su prestador. Lo anterior, salvo que en el área geográfica objeto de prestación exista un área de servicio exclusivo que impida la libre competencia.

Al respecto, se indica que de manera excepcional la Ley 142 de 1994 ha previsto las llamadas áreas de servicio exclusivo en su artículo 40 para los servicios de acueducto y alcantarillado, cuando existan motivos de interés social y con el fin que la cobertura de éstos servicios se pueda extender a las personas de menores ingresos.

Bajo estos dos supuestos, libertad de competencia y elección del prestador del servicio, descansa el régimen de los servicios públicos, el cual sólo pierde vigencia de manera temporal por virtud de la declaratoria de un área de servicio exclusivo, de manera que estos dos principios no pueden ser desconocidos por las empresas de servicios públicos sin incurrir en violación de las normas sobre prácticas discriminatorias, abusivas o restrictivas de la libre competencia.^[4]

Respecto de la información sobre otros prestadores de servicios públicos, el Sistema Único de Información -SUI administrado por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios SSPD, posee información relacionada con otros prestadores que atienden los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado y las zonas geográficas de prestación.

En el siguiente enlace puede encontrar los operadores que prestan el servicio de acueducto y alcantarillado en la ciudad de Bogotá D.C.; no obstante que, en documento anexo se remite un listado de los mismos:

https://www.datos.gov.co/Hacienda-y-Cr-dito-P-blico/Registro-nico-de-Prestadores-de-Servicios-P-licos/4qkq-csdn.

Cordial saludo,

DIEGO FELIPE POLANIA CHACON

Director Ejecutivo

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.

1. Artículo sustituido por la Ley 1755 de 2015.

2. “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Vivienda, Ciudad y Territorio"

3. “Artículo 9o. Derecho de los usuarios. Los usuarios de los servicios públicos tienen derecho, además de los consagrados en el Estatuto Nacional del Usuario y demás normas que consagren derechos a su favor, siempre que no contradigan esta ley, a:

(...) 9.2 La libre elección del prestador del servicio y del proveedor de los bienes necesarios para su obtención o utilización.”

4. Artículo 34 de la Ley 142 de 1994 sobre prácticas discriminatorias, abusivas o restrictivas de la competencia.