CONCEPTO 20240120130431 DE 2024

(octubre 8)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

-CRA-

Bogotá, D.C.,

Señores

XXXXXX

Asunto: Radicados CRA 2024-321-008085-2 del 30 de agosto de 2024.

Respetados señores,

Recibimos la comunicación del asunto, en la cual presenta unas inquietudes en relación con la instalación y operación de una ECA.

Previo a dar respuesta es preciso señalar que conforme con el artículo 28 ^[1] del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, los conceptos emitidos constituyen orientaciones y puntos de vista de carácter general, no tienen carácter obligatorio ni vinculante, y no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de situaciones particulares. Adicionalmente, la presente respuesta se emite sin perjuicio de lo que sobre el particular consideren otras entidades en el marco de sus competencias.

Sus inquietudes se responderán en el mismo orden que fueron presentadas, así:

1. En la empresa contamos con instalaciones para una posible ECA y/o planta de transformación, si adecuamos las instalaciones con el apoyo del municipio, La Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Puerto Asis E.S.P. se inscribe al RUPS la actividad de aprovechamiento, pero ¿hay posibilidad de hacer la operación a través de un conve- nio/concesión con un tercero (asociación de recicladores, fundación, corporación, empresa privada)? ¿Este tercero debería estar registrado ante la SSPD como persona prestadora en componente de aprovechamiento o podría estar registrado solamente ante Cámara de Comercio?

El servicio público domiciliario de aseo es la actividad de recolección municipal de residuos, principalmente sólidos, la cual comprende una serie de actividades complementarias, tal como lo señala el numeral 14.24 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994, en los siguientes términos:

“ARTÍCULO 14. DEFINICIONES. Para interpretar y aplicar esta Ley se tendrán en cuenta las siguientes definiciones: (...) 14.24. Servicio público domiciliario de aseo. Es el servicio de recolección municipal de residuos, principalmente sólidos. También se aplicará esta Ley a las actividades complementarias de transporte, tratamiento, aprovechamiento y disposición final de tales residuos. Igualmente incluye, entre otras, las actividades complementarias de corte de césped y poda de árboles ubicados en las vías y áreas públicas; de lavado de estas áreas, transferencia, tratamiento y, aprovechamiento." (Subraya fuera de texto)

Las actividades complementarias, a las que hace referencia la norma, están relacionadas en el artículo 2.3.2.2.2.1.13 del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015, así:

“ARTÍCULO 2.3.2.2.2.1.13. ACTIVIDADES DEL SERVICIO PÚBLICO DE ASEO. Para efectos de este capítulo se consideran como actividades del servicio público de aseo, las siguientes:

1. Recolección.

2. Transporte.

3. Barrido, limpieza de vías y áreas públicas.

4. Corte de césped, poda de árboles en las vías y áreas públicas.

5. Transferencia.

6. Tratamiento.

7. Aprovechamiento.

8. Disposición final.

9. Lavado de áreas públicas."

Por su parte, el Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015 (compilatorio de las normas del sector), modificado y adicionado por el Decreto 596 de 2016, define la actividad complementaria de aprovechamiento en los siguientes términos:

"ARTÍCULO 2.3.2.1.1. (...)

6. APROVECHAMIENTO. Actividad complementaria del servicio público de aseo que comprende la recolección de residuos aprovechables, el transporte selectivo hasta la estación de clasificación y aprovechamiento o hasta la planta de aprovechamiento, así como su clasificación y pesaje por parte de la persona prestadora.(...)"

Del mismo modo, se tiene que las actividades de disposición final y tratamiento hacen parte del servicio público de aseo y para su reglamentación, han sido definidas en el artículo 2.3.2.1.1 del Decreto 1077 de 2015, en los siguientes términos:

“66. Disposición final de residuos sólidos. Es la actividad del servicio público de aseo, consistente en la disposición de residuos sólidos mediante la técnica de relleno sanitario.

(...)

88. Tratamiento. Es la actividad del servicio público de aseo, alternativa o complementaria a la disposición final, en la cual se propende por la obtención de beneficios ambientales, sanitarios o económicos, al procesar los residuos sólidos a través de operaciones y procesos mediante los cuales se modifican las características físicas, biológicas o químicas para potencializar su uso.

Incluye las técnicas de tratamiento mecánico, biológico y térmico. Dentro de los beneficios se consideran la separación de los residuos sólidos en sus componentes individuales para que puedan utilizarse o tratarse posteriormente, la reducción de la cantidad de residuos sólidos a disponer y/o la recuperación de materiales o recursos valorizados."

En este entendido, en caso de realizar procesos que permitan la transformación física, química o térmica de los residuos sólidos no aprovechables en la fracción de orgánicos en instalaciones con tecnologías diferentes al relleno sanitario se está frente a la actividad de tratamiento, la cual se encuentra reglamentada por el Decreto 1784 de 2017, compilado en el Decreto 1077 de 2015 y la Resolución 938 de diciembre 19 de 2019 del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, cuyas disposiciones se encuentran orientadas a determinar las condiciones de transformación, más no tienen en cuenta la comercialización de los subproductos generados de la actividad de tratamiento.

Así mismo, es importante recordar que a partir de la expedición de la Constitución Política de 1991 y la Ley 142 de 1994, los servicios públicos, entre ellos el de aseo y sus actividades complementarias, pueden ser prestados por cualquier agente, ya sea el Estado, los particulares o las comunidades organizadas. Para estos efectos no se requiere de un contrato entre el Estado y el respectivo prestador o de alguna autorización que comporte un título habilitante.

Bajo este contexto, el artículo 15 de la Ley 142 de 1994 señaló quiénes están autorizados para prestar los servicios públicos, el cual comprende aquellos que podrán prestar la actividad complementaria de aprovechamiento. Dicho artículo establece lo siguiente:

"ARTÍCULO 15. PERSONAS QUE PRESTAN SERVICIOS PÚBLICOS. Pueden prestar los servicios públicos:

15.1. Las empresas de servicios públicos.

15.2. Las personas naturales o jurídicas que produzcan para ellas mismas, o como consecuencia o complemento de su actividad principal, los bienes y servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos.

15.3. Los municipios cuando asuman en forma directa, a través de su administración central, la prestación de los servicios públicos, conforme a lo dispuesto en esta Ley.

15.4. Las organizaciones autorizadas conforme a esta Ley para prestar servicios públicos en municipios menores en zonas rurales y en áreas o zonas urbanas específicas.

15.5. Las entidades autorizadas para prestar servicios públicos durante los períodos de transición previstos en esta Ley.

15.6. Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional que al momento de expedirse esta Ley estén prestando cualquiera de los servicios públicos y se ajusten a lo establecido en el parágrafo del artículo 17."

En este orden de ideas, es importante precisar que las organizaciones de recicladores de oficio son personas habilitadas para prestar la actividad de aprovechamiento, se encuentran incluidos dentro de la categoría del numeral 15.4 del citado artículo 15 de la Ley 142 de 1994, tal como lo establece el numeral 2 del artículo 2.3.2.5.1.3 del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015.

En este punto, es importante señalar el deber que tiene el Estado de desplegar acciones afirmativas a favor de este grupo poblacional en situación de vulnerabilidad de forma tal que, en el marco de la prestación del servicio de aseo en el componente de aprovechamiento, puedan desarrollar su labor de manera digna y en condiciones que procuren evitar tratos discriminatorios o de abuso de posición dominante. Lo anterior, vale la pena precisar, es el resultado de diversos pronunciamientos jurisprudenciales emitidos por la Corte Constitucional, luego se recomienda que, cualquier decisión que se vaya a adoptar en el componente de aprovechamiento, se tengan en cuenta estos parámetros jurisprudenciales.^[2]

Las personas habilitadas como prestadores deberán cumplir todas las obligaciones derivadas del régimen de los servicios públicos domiciliarios, entre otras: i) obtener las concesiones, permisos ambientales y sanitarios de los que tratan los artículos 25 y 26 de la Ley 142 de 1994, ii) informar el inicio de actividades a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico (CRA), de conformidad con el numeral 11.8 del artículo 11 de la Ley 142 de 1994 iii) inscribirse en el Registro Único de Prestadores de Servicios Públicos (RUPS), y iv) cumplir con el cargue de información al Sistema Único de Información (SUI), entre otras obligaciones.

Téngase en cuenta que la inscripción en el RUPS, por regla general, no tiene efecto constitutivo de la calidad de prestador y tampoco es un permiso o autorización para el desarrollo del objeto social de tales prestadores, pues, conforme lo dispone el artículo 22 de la Ley 142 de 1994, una vez los prestadores de servicios públicos se constituyen y organizan conforme las formas autorizadas, no requieren permiso para desarrollar su objeto; no obstante, para el caso puntual de la prestación de la actividad de aprovechamiento, el registro ante la Superintendencia sí resulta constitutivo de la calidad de prestador, en los términos artículo 2.3.2.5.3.2. del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015 y, en consecuencia, a partir de ese momento, serán considerados como prestadores de la misma, es decir que, será el registro el que les otorga tal calidad.

Ahora, para el caso de las personas prestadoras de la actividad de aprovechamiento que se inscriban en el RUPS únicamente para la prestación de esta actividad, solamente podrán recolectar y transportar los residuos presentados por los usuarios para el aprovechamiento, es decir, no podrán adelantar ninguna de las demás actividades complementarias del servicio público de aseo, como, por ejemplo, la recolección y transporte de residuos sólidos ordinarios. No obstante, si las mismas quieren prestar otro tipo de actividad, deberán seguir las reglas establecidas en la Ley 142 de 1994 para convertirse en prestador del servicio público de aseo.

Igualmente, teniendo en cuenta que la operación de la ECA impone la prestación de la actividad complementaria de aprovechamiento y, en consecuencia, se presume que quien la opere es prestador de la referida actividad, el mismo debe atender los requisitos de constitución y funcionamiento previstos por el régimen de los servicios públicos domiciliarios y en especial, de la actividad.

Por otra parte, en cuanto a la posibilidad de operar la ECA a través de un tercero es importante señalar que un prestador de servicios públicos domiciliarios puede suscribir contratos de operación con el objeto de que un tercero realice una o varias de las actividades que hacen parte de su giro ordinario, relacionadas con estos servicios. Las partes involucradas en dicho negocio jurídico serán: el prestador y el operador.

En este sentido, y en ejecución del contrato aludido, el operador solamente deberá desarrollar las actividades encomendadas, para dar cumplimiento al acuerdo contractual celebrado. Ahora bien, en el evento de que este operador contratado, realice por cuenta propia actividades inherentes o complementarias a los servicios públicos domiciliarios, es decir, por fuera de lo pactado en el contrato suscrito, se desdibujará la naturaleza de operador y pasará a convertirse en prestador de dicho servicio.

2. o la EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE PUERTO ASÍS E.S.P puede dar las instalaciones para que opera una ECA y sea operada por un tercero (asociación de recicladores, fundación, corpo-

ración, empresa privada) ¿bajo que figura puede entregar la infraestructura? Y el tercero al que se entregue la infraestructura para que la opera ¿deberá inscribirse ante la SSPD?

Como se contestó en la pregunta anterior, los prestadores pueden suscribir contratos de operación con otros prestadores para que un tercero realice una o varias de las actividades que hacen parte de su giro ordinario, relacionadas con estos servicios.

No obstante, es importante recordar que si el contrato va a ser celebrado por un ente territorial, el parágrafo primero del artículo 31 de la Ley 142 de 1994 dispone que los contratos que celebren las entes territoriales con los prestadores de servicios públicos, para que estas (i) asuman la prestación de los servicios públicos, o (ii) sustituyan en la prestación a otro prestador que incurra en causal de disolución o liquidación, se les aplicará el estatuto general de la contratación pública, y el proceso de selección deberá hacerse, por regla general, previa licitación pública, tal como se indicó en el concepto unificado citado.

Así mismo, se trae a colación la figura de los aportes bajo condición, establecida en el numeral 87.9 del artículo 87 de la Ley 142 de 1994, la cual permite que las entidades del Estado aporten a los prestadores de servicios públicos domiciliarios inversiones en infraestructura, bienes o derechos, con la condición de que su valor no se incluya en la tarifa cobrada a los usuarios. En este sentido, el prestador se remunerará de todas las actividades, excepto de las de inversión, porque estas se reflejarán en la contabilidad de la entidad que efectuó el aporte.

3. Si la EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE PUERTO ASÍS E.S.P decide inscribir en RUPS la actividad de aprovechamiento ¿es posible para la figura y naturaleza jurídica de la EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE PUERTO ASÍS E.S.P realizar la pre-transformación y/o transformación de los residuos y comercializar los nuevos subproductos?

Para responder a esta inquietud, se debe traer a colación nuevamente la definición de aprovechamiento establecida en el Decreto 1077 de 2015:

"ARTÍCULO 2.3.2.1.1. (...)

6. APROVECHAMIENTO. Actividad complementaria del servicio público de aseo que comprende la recolección de residuos aprovechables, el transporte selectivo hasta la estación de clasificación y aprovechamiento o hasta la planta de aprovechamiento, así como su clasificación y pesaje por parte de la persona prestadora.(. )”

Como se puede observar, en la definición no se tienen en cuenta los temas de pre-transformación, transformación y/o comercialización de subproductos pues no hacen parte del servicio de aseo. En ese entendido, si se quiere desarrollar dichas actividades, no será necesaria la conformación como prestador del servicio público de aseo, ya que las mismas, como se indicó, no hacen parte de las actividades que se encuentran en dicho servicio ni de sus actividades complementarias.

En caso de requerir información adicional y/o asesoría en materia tarifaria, le invitamos a comunicarse con la Subdirección de Regulación al teléfono en Bogotá (601) 487 3820 o a la línea gratuita nacional 01 8000 517 565 y uno de nuestros asesores atenderá sus inquietudes.

Cordialmente,

TULIA FABIOLA NIÑO MARTÍNEZ

Jefe Oficina Asesora Jurídica

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>

1. Sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015 “Por medio de la cual se regula el derecho fundamental de petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de los Contencioso Administrativo”.

2. Sobre el particular ver: Sentencia T-724 de 2003, Sentencia C-793 de 2009, Sentencia T 291 de 2009, Sentencia T- 872 de 2009, Auto 268 de 2010, Auto 275 de 2011, entre otros, proferidos por la Corte Constitucional.