CONCEPTO 133291 DE 2020

(octubre 22)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

-CRA-

XXXXXXXXXXXXXXX

Asunto: Radicado CRA 2020-321-009376-2 de 17 de septiembre de 2020.

Acusamos recibo de la comunicación del asunto, mediante la cual solicita:

“(...) me informen y/o aclaren si el servicio de agua potable suministrado por las diferentes entidades públicas, privadas y/o mixtas de nuestro País, aparte de subsidiar el mencionado servicio básico en numerosos casos según los estratos, ¿pueden de conformidad con la ley y las normas legales vigentes donar, regalar y/o suministrar gratuitamente el cien 100% por ciento del consumo de dicho servicio a personas naturales, (o en qué porcentaje) y/o jurídicas y en cual o cuales casos?

(...) ¿es posible donar gratuitamente dicho servicio en casos especiales como: hogares de paso al adulto mayor, hogares de bienestar familiar, personas de la tercera edad en difícil situación económica, personas en condiciones de vulnerabilidad de algún tipo, discapacitados físicos y/o mentales y/o en casos similares? (...)” (sic).

De conformidad con lo dispuesto por el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo-CPACA, los conceptos emitidos por esta Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA constituyen orientaciones y puntos de vista de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de situaciones particulares y no tienen carácter obligatorio ni vinculante.

Con fundamento en los principios de solidaridad y redistribución de ingresos, pilares fundamentales del Estado Social de Derecho consagrado en la Constitución Política de Colombia,^[1] el numeral 99.9 del artículo 99 de la Ley 142 de 1994 de manera expresa prohíbe exonerar del pago de los servicios públicos a cualquier persona natural o jurídica:

“Los subsidios que otorguen la Nación y los departamentos se asignarán, preferiblemente, a los usuarios que residan en aquellos municipios que tengan menor capacidad para otorgar subsidios con sus propios ingresos. En consecuencia y con el fin de cumplir cabalmente con los principios de solidaridad y redistribución, no existirá exoneración en el pago de los servicios de que trata esta Ley para ninguna persona natural o jurídica”. (Subrayado fuera del texto original).

Sobre este aspecto se pronunció la Corte Constitucional ^[2] en los siguientes términos:

“(…) El concepto de gratuidad de los servicios públicos ha sido abandonado en la Constitución Política de 1991 (art. 367) y ha surgido, en cabeza de los particulares, la obligación de contribuir en el financiamiento de los gastos en que incurra el prestador del servicio dentro de los criterios de justicia y equidad (arts. 95, 367, 368 y 369 C.P.). Para determinar los costos del servicio hay que tener en cuenta una serie de factores que incluyen no sólo el valor del consumo de cada usuario sino también los aspectos económicos que involucran su cobertura y disponibilidad permanente de manera tal que la prestación sea eficiente. Precisamente con tal fin la Constitución prevé que sea la ley la que fije no sólo las competencias y responsabilidades en la prestación de los servicios públicos domiciliarios, su cobertura, calidad y financiación, sino el régimen tarifario, en el cual se tendrán en cuenta los criterios de costos, solidaridad y redistribución de ingresos” (subrayado fuera del texto original).

En el mismo sentido, “(…) las empresas de servicios públicos, en todos sus actos y contratos, deben evitar privilegios y discriminaciones injustificados, y abstenerse de toda práctica que tenga la capacidad, el propósito o el efecto de generar competencia desleal o de restringir en forma indebida la competencia^[3]”, de esta manera se considera como práctica restrictiva de la competencia la prestación gratuita o a precios o tarifas inferiores al costo, de servicios adicionales a los que contempla la tarifa.

Teniendo en cuenta lo anterior, la prestación de los servicios públicos domiciliarios ha de ser eficiente y debe respetar los principios de solidaridad y universalidad, razón por la cual las empresas que suministran el servicio no pueden trabajar a pérdida, es decir, deben recuperar los costos en que incurran y asegurarse de obtener recursos para poder invertir en el mismo sector con el fin de tener unos beneficios que se traduzcan en mayor competitividad y mejores beneficios para los usuarios a partir de su sostenibilidad en el tiempo.

De esa manera, los costos económicos en que incurra el prestador en el suministro del servicio público y en general los aspectos económicos que involucran su cobertura y disponibilidad permanente y que hacen la prestación eficiente, cuyo cobro proviene del contrato de servicios públicos a través de la factura, no pueden ser objeto de exoneración.

Así la cosas, la ley prohíbe que las personas prestadoras suministren de manera gratuita el 100% del consumo del servicio público de acueducto y alcantarillado a los suscriptores y/o usuarios.

En cuanto al suministro del servicio en casos especiales como los citados en su consulta hogares de paso al adulto mayor, hogares de bienestar familiar, personas de la tercera edad en difícil situación económica, personas en condiciones de vulnerabilidad de algún tipo, discapacitados físicos y/o mentales y/o en casos similares? (...)”, le informamos lo siguiente:

Algunos han sido objeto de beneficios excepcionales establecidos por el Legislador. Ejemplo de ello son los hogares comunitarios de bienestar o sustitutos, los cuales para el cobro de servicios públicos se consideran usuarios de estrato 1 de tal manera que pueden acceder al beneficio de los subsidios en los servicios públicos domiciliarios y obtener por esta vía un alivio en el pago de los mismos.

Es así que el artículo 127 ^[4] de la Ley 1450 de 2011, modificado por el artículo 214 de la Ley 1753 de 2015 dispone que ”(...) Para efecto del cálculo de las tarifas de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica y gas domiciliarlo, los Inmuebles de uso residencial donde operan hogares sustitutos y donde se prestan servicios públicos de atención a primera infancia (hogares comunitarios de bienestar, centros de desarrollo infantil, hogares FAMI y hogares infantiles) serán considerados estrato uno (1), previa certificación del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF)”.

De igual manera, el régimen de los servicios públicos domiciliarios prevé la exoneración en el pago de la contribución por solidaridad ^[5] a ciertos usuarios. Así, de acuerdo con lo señalado en el numeral 89.7 del artículo 89 de la Ley 142 de 1994, “(...) los hospitales, clínicas, puestos y centros de salud, y los centros educativos y asistenciales sin ánimo de lucro, no seguirán pagando sobre el valor de sus consumos el factor o factores de que trata este artículo. (...). Sin excepción, siempre pagarán el valor del consumo facturado al costo del servicio”.

Por tanto, el Legislador señaló a los hospitales, clínicas, puestos y centros de salud, como entidades exentas del pago de la contribución, otorgando de esta manera un beneficio en el pago de los servicios públicos que se traduce en el no pago de la contribución por solidaridad.

De otra parte, dada la conexidad del derecho al agua con los derechos a la dignidad humana, la vida, la salud y la vivienda, entre otros, “(...) personas de la tercera edad en difícil situación económica, personas en condiciones de vulnerabilidad de algún tipo, discapacitados físicos y/o mentales y/o en casos similares (...)”, han sido considerados sujetos de especial protección constitucional, al punto que: (i) se ha ordenado el suministro del mínimo vital de agua gratuito para estas personas y con cargo a los presupuestos municipales y departamentales y (ii) en otros casos se ha restringido la suspensión del servicio ordenando el suministro periódico de agua mientras subsistan las condiciones de vulnerabilidad de dichas personas, sin que implique gratuidad del servicio.

La Corte Constitucional ^[6] reitera la naturaleza del derecho fundamental al mínimo vital y su preponderancia en cualquier escenario en el cual se encuentre en riesgo la dignidad de la persona y su reducción como ser humano. En este sentido, tanto los jueces de tutela como al Estado en general deben ejecutar las medidas de orden positivo o negativo en relación con la ponderación y protección de dicho derecho.

Así, mediante la Sentencia T- 546 de 2009 la Corte Constitucional señala que, si bien existe una regla general respecto de la suspensión del servicio por parte de los prestadores de servicios públicos frente al incumplimiento de las obligaciones de pago de los usuarios, dicha regla no es de aplicación irrestricta y esta debe ceder a principios de mayor prevalencia:

“(...) En esa medida, la suspensión de los servicios públicos domiciliarios no puede tener lugar, pese al incumplimiento en el pago de los servicios, si los efectos de la suspensión se concretan en un desconocimiento desproporcionado a los derechos constitucionales de sujetos o establecimientos especialmente protegidos o en una grave afectación en las condiciones de vida de una comunidad.”

Esta providencia es un ejemplo de la imposición a las empresas de servicios públicos de la carga de no suspender el servicio con ocasión de la falta de pago del usuario cuando quiera que al hacerlo se generen afectaciones de índole más grave a las personas a quienes se les suspende el servicio, dadas sus particulares circunstancias de vulnerabilidad.

No obstante, la no suspensión del servicio en las condiciones referidas no significa la gratuidad del servicio público puesto que el suministro se realiza mientras subsista la circunstancia de vulnerabilidad y una vez superadas dichas condiciones, el suscriptor y/o usuario debe realizar los pagos correspondientes por el consumo del servicio para lo cual en muchos casos suscribe acuerdos de pago con las personas prestadoras.

Teniendo en cuenta lo anterior se responde:

1. La Ley 142 de 1994 prohíbe expresamente el no cobro de los servicios públicos domiciliarios, estipulando además, que incurrir en su práctica constituye una restricción indebida a la libre competencia. Así las cosas, una empresa de servicios públicos domiciliarios cualquiera sea su conformación del capital social, no podría exonerar del pago de los servicios públicos a ninguna persona natural o jurídica.

2. En el caso de sujetos especialmente protegidos vía acciones de tutela se ha ordenado el suministrado del mínimo vital de agua y se ha restringido la suspensión del servicio sin que ello implique la exoneración en el pago del servicio.

3. El suministro del mínimo vital por parte de las personas prestadoras si bien implica el no pago por parte de los suscriptores y/o usuarios de ciertos metros cúbicos, dichos costos deben ser asumidos por los municipios y los recursos trasladados a las personas prestadoras de tal manera que no se afecte su suficiencia financiera.

En caso de requerir información adicional y/o asesoría en materia tarifaria, le sugerimos comunicarse con la Subdirección de Regulación, al teléfono en Bogotá: (1) 487 38 20 o a la línea gratuita nacional: 01 8000 51 75 65 y uno de nuestros asesores atenderá sus inquietudes.

Cordial Saludo;

DIEGO FELIPE POLANIA CHACON

Director Ejecutivo

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.

1. Artículo 367 de la Constitución Política de Colombia.

2. Corte Constitucional, Sentencia C-041 de 2003. M.P. Jaime Córdoba Triviño.

3. Artículo 34 de la Ley 142 de 1994.

4. Artículo vigente conforme a lo dispuesto en el artículo 336 de la Ley 1955 de 2019

5. Impuesto nacional con destinación específica cuyo fin es subsidiar el costo del consumo de los usuarios estratos 1,2 y 3.

6. Corte Constitucional, Sentencia C-543 de 2007. M.P. Álvaro Tafur Galvis.