CONCEPTO 20240120134371 DE 2024

(octubre 23)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

-CRA-

Bogotá, D.C.

Señor

XXXXXX

Asunto: Radicados CRA 2024-321-008769-2 y CRA 2024-321-008770-2 del 13 de septiembre de 2024.

Respetado señor XXXXXXX,

Recibimos la comunicación del asunto, mediante la cual consulta lo siguiente:

“La interventoría que debe realizarse a los contratos de concesión del servicio público domiciliario de aseo, corre por cuenta de la tarifa que pagan los usuarios por dicho servicio, o, con cargo a recursos propios del respectivo municipio”.

Previo a dar respuesta es preciso señalar que conforme con el artículo 28 ^[1] del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, los conceptos emitidos constituyen orientaciones y puntos de vista de carácter general, no tienen carácter obligatorio ni vinculante, y no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de situaciones particulares. Adicionalmente, la presente respuesta se emite sin perjuicio de lo que sobre el particular consideren otras entidades en el marco de sus competencias.

Dicho lo anterior, resulta del caso aclarar que el artículo 73 de la Ley 142 de 1994 radicó en cabeza de esta Entidad, la función de regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos cuando la competencia no sea, de hecho, posible; y, en los demás casos, la de promover la competencia entre quienes presten servicios públicos, para que las operaciones de los monopolistas o de los competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abuso de posición dominante, y produzcan servicios de calidad. Para ello, cumplirá las funciones previstas en los artículos 73 y 74, dentro de las cuales no se encuentra ninguna relacionada con regular la actividad contractual en el marco de contratos de concesión e interventorías a los mismos.

En efecto, según lo prevé el inciso final del artículo 73 de la Ley 142 de 19942, "Salvo cuando esta Ley diga lo contrario en forma explícita, no se requiere autorización previa de las comisiones para adelantar ninguna actividad o contrato relacionado con los servicios públicos

Aunado a lo anterior, se precisa que: i) El parágrafo del artículo 31 de la Ley 142 de 1994^[2] dispone que: “(...) Los contratos que celebren los entes territoriales con las empresas de servicios públicos con el objeto de que estas últimas asuman la prestación de uno o de varios servicios públicos domiciliarios, (...) se regirán para todos sus efectos por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en todo caso la selección siempre deberá realizarse previa licitación pública, de conformidad con la Ley 80 de 1993”; ii) acorde con lo establecido en el artículo 32 Ibidem, los actos de las empresas de servicios públicos se rigen exclusivamente por las normas del derecho privado (normas comerciales y civiles), salvo que la Constitución Política o la referida ley dispongan lo contrario y, iii) según lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 26 de la Ley 80 de 1993^[3] “La responsabilidad de la dirección y manejo de la actividad contractual y la de los procesos de selección será del jefe o representante de la entidad estatal”.

Así las cosas, el objeto de su consulta se constituye en una situación respecto de la cual a esta Comisión de Regulación no le asiste competencia por tratarse de un asunto eminentemente de tipo contractual y, por ende, implicar una decisión en el marco de la autonomía de las partes.

De esta manera, entre las entidades territoriales y las personas prestadoras de servicios públicos media un vínculo de tipo contractual como resultado de la licitación pública y en tal medida, las condiciones de la negociación, los derechos y las obligaciones de las partes, entre otros aspectos, se encuentran estipuladas en el respectivo contrato y su relación se rige por los términos allí establecidos.

Ahora bien, en materia tarifaria, se tiene que conforme con lo dispuesto en el numeral 73.11 del artículo 73 de la mencionada Ley, esta Comisión de Regulación tiene a su cargo la función de establecer fórmulas para la fijación de las tarifas de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo.

Así, en ejercicio de las facultades conferidas al regulador, se expidieron las Resoluciones CRA 688 de 2014^[4] y CRA 825 de 2017^[5] CRA 720 de 2015^[6] y 853 de 2018^[7] compiladas en la Resolución CRA 943 de 2021^[8] que constituyen las metodologías tarifarias para los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y para el servicio público de aseo.

A partir de estas premisas normativas, se tiene que las metodologías tarifarias establecidas por esta Comisión de Regulación son de obligatorio cumplimiento por parte de las personas prestadoras de dichos servicios, las cuales se encuentran sujetas a su ámbito de aplicación, por lo cual al fijar sus tarifas deben someterse a la regulación de esta Comisión, tal y como lo dispone el numeral 88.1 del artículo 88 de la Ley 142 de 1994, salvo las excepciones contenidas en la ley, especialmente la señalada en el parágrafo 1 del artículo 87 la Ley 142 de 1994.

En ese sentido, conforme a lo dispuesto en el referido parágrafo está permitido que en los contratos de concesión que celebren las entidades públicas con empresas de servicios públicos domiciliarios para encargarle a estas la prestación total o parcial de un determinado servicio público, se pacten fórmulas tarifarias distintas a las señaladas por esta Comisión de Regulación.

En efecto, dicha norma prevé lo siguiente:

“PARÁGRAFO 1o. Cuando se celebren contratos mediante invitación pública para que empresas privadas hagan la financiación, operación y mantenimiento de los servicios públicos domiciliarios de que trata esta Ley, la tarifa podrá ser un elemento que se incluya como base para otorgar dichos contratos. Las fórmulas tarifarias, su composición por segmentos, su modificación e indexación que ofrezca el oferente deberán atenerse en un todo a los criterios establecidos en los artículos 86, 87, 89, 90, 91, 92, 93, 94, 95 y 96, de esta Ley. Tanto éstas como aquellas deberán ser parte integral del contrato y la Comisión podrá modificarlas cuando se encuentren abusos de posición dominante, violación al principio de neutralidad, abuso con los usuarios del sistema

Adicionalmente, el artículo 1.12.10 de la Resolución CRA 943 de 2021 previó como regla general aplicable a todos los contratos en los cuales las entidades territoriales o las personas prestadoras de servicios públicos transfieren a terceros la prestación total o parcial de los servicios, que:

“En el caso de que en virtud de un contrato o convenio, cualquiera sea su naturaleza o denominación, se transfiera la posibilidad a una entidad oficial, mixta o privada de prestar uno o varios servicios o actividades complementarias de los mismos y por lo tanto, estén facultados para cobrar tarifas al público, en el mismo contrato deberán incluirse las fórmulas tarifarias correspondientes, además su composición por segmentos, su modificación e indexación, que deberán atenerse en un todo a lo establecido en el parágrafo 1 del Artículo 87 de la Ley 142”. (Subrayas por fuera del texto original).

En ese sentido, los contratos en los que se pacte la tarifa contractual se deben incluir las fórmulas tarifarias, su composición por segmentos, su modificación e indexación, así como el sometimiento de la persona prestadora a los programas, criterios, características, indicadores y modelos a los cuales debe subordinarse para la prestación del servicio y las sanciones que imponga la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios ante el eventual incumplimiento.

En relación con lo anterior, se pone de presente que el proponente, al presentar su propuesta, en materia de tarifas debe someterse a los límites establecidos en la ley y, una vez suscrito el contrato, la formula deberá ser puesta en conocimiento de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico y de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. En estos casos, la tarifa que se cobre al usuario final no debe ser superior a la que hubiera cobrado un prestador de servicios públicos sometidos a la aplicación de la regulación general expedida por esta Comisión de Regulación de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1.12.11. “Estabilidad regulatoria” de la Resolución CRA 943 de 2021.

Se señala que el principio de estabilidad regulatoria otorga a los prestadores cierta libertad al momento de señalar las tarifas aplicables en ejecución de los contratos que suscriba con otros prestadores para la operación de los servicios, pero limita su autonomía contractual, puesto que las tarifas que se vienen cobrando en ejecución del contrato de operación no pueden ser superiores a las tarifas que resulten de aplicar la regulación de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico.

Igualmente, de conformidad con dicha disposición, los actos y contratos que celebren las personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios se regirán por las normas regulatorias vigentes al momento de su celebración.

Cabe resaltar que, si bien resulta jurídicamente viable que en un contrato se acuerde una fórmula tarifaria (contractual), tal circunstancia no habilita al prestador a desconocer las demás normas sectoriales que atañen a la prestación del servicio o impedir que los destinarios del régimen tarifario que se encuentre vigente puedan cumplir con sus obligaciones.

Realizadas las anteriores precisiones, se indica que esta Comisión de Regulación no se pronuncia en relación con asuntos de carácter contractual, como sucede en el caso objeto de consulta, si se tiene en cuenta que corresponde a las partes en el marco del contrato suscrito, determinar el alcance de las condiciones técnicas, económicas, tarifarias, financieras, jurídicas y del contenido obligacional del clausulado que rige su relación contractual.

De esta manera, la determinación de si “La interventoría que debe realizarse a los contratos de concesión del servicio público domiciliario de aseo, corre por cuenta de la tarifa que pagan los usuarios por dicho servicio, o, con cargo a recursos propios del respectivo municipio”, se constituye en una situación puntual respecto de la cual a esta Comisión de Regulación no le asiste competencia por tratarse de un asunto eminentemente de tipo contractual y por ende, implicar una decisión del ente territorial respectivo y/o decisión empresarial en el marco de la ley y su autonomía.

Así las cosas, este interrogante debe ser resuelto al interior de la entidad territorial y la empresa concesionaria, en virtud de las normas aplicables y las disposiciones contractuales pactadas y en función de la capacidad decisoria que ostentan y en ejercicio de las funciones de dirección y administración que les son propias atendiendo al debido proceso.

Esto, toda vez que las personas prestadoras de servicios públicos se encuentran sujetas a la observancia del debido proceso, los mandatos constitucionales y legales vigentes en el ordenamiento jurídico y, en tal medida, están llamadas a enmarcar sus actos y contratos en la salvaguarda, tanto de sus derechos como los de sus usuarios y/o suscriptores, en procura del interés del servicio.

Lo anterior permite concluir que esta Comisión no está llamada a determinar la forma de remuneración de un contrato de interventoría a un contrato de concesión del servicio público de aseo, en tanto este asunto corresponde a la órbita eminentemente contractual e involucra el ejercicio de la autonomía de la voluntad privada de las partes.

En caso de requerir información adicional y/o asesoría en materia tarifaria, le invitamos a comunicarse con la Subdirección de Regulación al teléfono en Bogotá (601) 487 3820 o a la línea gratuita nacional 01 8000 517 565 y uno de nuestros asesores atenderá sus inquietudes.

Cordialmente,

TULIA FABIOLA NIÑO MARTÍNEZ

Jefe Oficia Asesora Jurídica

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>

1. Sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015 “Por medio de la cual se regula el derecho fundamental de petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de los Contencioso Administrativo”.

2. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”.

3. “Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública”.

4. "Por la cual se establece la metodología tarifaria para las personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado con más de 5.000 suscriptores en el área urbana”.

5. “Por la cual se establece la metodología tarifaria para las personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado que atiendan hasta 5.000 suscriptores en el área urbana y aquellas que presten el servicio en el área rural independientemente del número de suscriptores que atiendan”.

6. “Por la cual se establece el régimen de regulación tarifaria al que deben someterse las personas prestadoras del servicio público de aseo que atiendan en municipios de más de 5.000 suscriptores en áreas urbanas, la metodología que deben utilizar para el cálculo de las tarifas del servicio público de aseo y se dictan otras disposiciones”.

7. “Por la cual se establece el régimen tarifario y metodología tarifaria aplicable a las personas prestadoras del servicio público de aseo que atiendan en municipios de hasta 5.000 suscriptores y se dictan otras disposiciones”.

8. “Por la cual se compila la regulación general de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, y se derogan unas disposiciones”.