CONCEPTO 134661 DE 2020

(octubre 27)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

-CRA-

XXXXXXXXXXXXXXX

Asunto: Radicado CRA 2020-321-009437-2 de 27 de septiembre de 2020.

Recibimos la comunicación del asunto, mediante la cual realiza una serie de consultas relacionadas con el aprovechamiento y tratamiento de residuos orgánicos.

Previo a dar respuesta a sus consultas, le indicamos que de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 28 ^[1] del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, los conceptos emitidos son orientaciones que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de situaciones particulares, la respuesta es general y no tiene carácter obligatorio ni vinculante.

“1. Podría el administrador de un conjunto residencial, directamente o mediante un tercero, realizar las siguientes actividades dentro de sus predios sin tener que constituirse como ESP? (i) Recolección y aprovechamiento de residuos orgánicos dentro del conjunto residencial a través de una Estación de Clasificación y Aprovechamiento (ECA) (...)”

Sea lo primero precisar que en cuanto a las actividades que componen el servicio público de aseo, el Decreto 1077 de 2015,^[2] establece lo siguiente:

“ARTICULO 2.3.2.2.2.1.13. Actividades del servicio público de aseo. Para efectos de este capítulo se consideran como actividades del servicio público de aseo, las siguientes:

1. Recolección.

2. Transporte.

3. Barrido, limpieza de vías y áreas públicas.

4. Corte de césped, poda de árboles en las vías y áreas públicas.

5. Transferencia.

6. Tratamiento.

7. Aprovechamiento.

8. Disposición final.

9. Lavado de áreas públicas.”

El numeral 6 del artículo 2.3.2.1.1 del Decreto 1077 de 2015,^[3] modificado por el Decreto 596 de 2016,^[4] define la actividad de aprovechamiento en el marco del servicio público de aseo como:

“Actividad complementaria del servicio público de aseo que comprende la recolección de residuos aprovechables, el transporte selectivo hasta la estación de clasificación y aprovechamiento o hasta la planta de aprovechamiento, así como su clasificación y pesaje por parte de la persona prestadora.”

Adicionalmente, la gestión de los residuos orgánicos se encuentra denominada como la actividad de tratamiento que según lo definido en el numeral 88 del artículo 2.3.2.1.1 del Decreto 1077 de 2015, adicionado por el Decreto 1784 de 2017,^[5] corresponde a:

“(…) la actividad del servicio público de aseo, alternativa o complementaria a la disposición final, en la cual se propende por la obtención de beneficios ambientales, sanitarios o económicos, al procesar los residuos sólidos a través de operaciones y procesos mediante los cuales se modifican las características físicas, biológicas o químicas para potencializar su uso. Incluye las técnicas de tratamiento mecánico, biológico y térmico. Dentro de los beneficios se consideran la separación de los residuos sólidos en sus componentes individuales para que puedan utilizarse o tratarse posteriormente, la reducción de la cantidad de residuos sólidos a disponer y/o la recuperación de materiales o recursos valorizados.”

Acorde con lo anterior, y dado que la recolección, el transporte, el aprovechamiento, el tratamiento y la disposición final de los residuos son consideradas actividades del servicio público de aseo, las mismas deberán ser ejercidas por una de las personas autorizadas para prestar servicios públicos, previstas en el artículo 15 ^[6] de la Ley 142 de 1994.^[7]

No obstante, los artículos 14.15 y 16 de la Ley ibídem, previeron un régimen especial para los productores marginales, señalando al respecto lo siguiente:

"14.15 Productor marginal independiente o para uso particular. Es la persona natural o jurídica que utilizando recursos propios y técnicamente aceptados por la normatividad vigente para cada servicio, produce bienes o servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos para sí misma o para una clientela compuesta exclusivamente por quienes tienen vinculación económica directa con ella o con sus socios o miembros o como subproducto de otra actividad principal.

(...)

Artículo 16. Aplicación de la ley a los productores de servicios marginales, independiente o para uso particular. Los productores de servicios marginales o para uso particular se someterán a los artículos 25 y 26 de esta Ley. Y estarán sujetos también a las demás normas pertinentes de esta Ley, todos los actos o contratos que celebren para suministrar los bienes o servicios cuya prestación sea parte del objeto de las empresas de servicios públicos, a otras personas en forma masiva, o a cambio de cualquier clase de remuneración, o gratuitamente a quienes tengan vinculación económica con ellas según la Ley, o en cualquier manera que pueda reducir las condiciones de competencia. Las personas jurídicas a las que se refiere este artículo no estarán obligadas a organizarse como empresas de servicios públicos, salvo por orden de una comisión de regulación. En todo caso se sobrentiende que los productores de servicios marginales independientes o para uso particular de energía eléctrica están sujetos a lo dispuesto en el artículo 45 de la ley 99 de 1993".

Sin embargo, el parágrafo del mismo artículo 16 señala que cuando existan servicios públicos de saneamiento básico disponibles, será obligatorio vincularse como usuario y cumplir con los deberes respectivos, o acreditar que se dispone de alternativas que no perjudiquen a la comunidad y, será la Superintendencia de Servicios Públicos la entidad competente para determinar si dicha alternativa propuesta no causa perjuicios a la comunidad.

Adicionalmente, y aunque la regulación vigente de esta Comisión de Regulación no establece ninguna norma tarifaria que se refiera de forma expresa a la alternativa de producción marginal, el citado artículo 16 de la Ley 142 de 1994, señala que: “(...) estarán sujetos también a las demás normas pertinentes de esta Ley, todos los actos o contratos que celebren para suministrar los bienes o servicios cuya prestación sea parte del objeto de las empresas de servicios públicos, a otras personas en forma masiva, o a cambio de cualquier clase de remuneración, o gratuitamente a quienes tengan vinculación económica con ellas según la Ley, o en cualquier manera que pueda reducir las condiciones de competencia”.

Ahora bien, debe tenerse en consideración que la cadena de prestación del servicio público de aseo inicia con la presentación de los residuos sólidos, entendiendo por esto “la actividad del usuario de colocar los residuos sólidos debidamente almacenados, para la recolección por parte de la persona prestadora del servicio público de aseo. La presentación debe hacerse, en el lugar e infraestructura prevista para ello, bien sea en el área pública correspondiente o en el sitio de presentación conjunta en el caso de multiusuarios y grandes productores”.^[8] De otra parte, teniendo en cuenta que usted hace referencia a la gestión interna de los residuos sólidos, se debe considerar que la persona jurídica de la propiedad horizontal puede realizar el manejo interno de los mismos (recolección, clasificación, etc.) directamente o a través de un tercero acorde con lo que haya establecido en su reglamento interno para tal fin, para lo cual cabe resaltar que hasta tanto los residuos sean presentados para su recolección, estos no están sujetos a la normatividad correspondiente, y no se estaría en presencia de la actividad de aprovechamiento, ni de la actividad de tratamiento en el marco del servicio público de aseo.

En este sentido, resulta relevante precisar que dentro del servicio público de aseo no existe aprovechamiento de residuos orgánicos, en su lugar existe la actividad de tratamiento tal y como se definió previamente y que dicha actividad no se realiza en las Estaciones de Clasificación y Aprovechamiento (ECAS), sino que dichos residuos deben ser gestionados en una instalación de tratamiento ^[9] de residuos, acorde con lo establecido en el Decreto 1077 de 2015. Por su parte, las ECAS “son instalaciones técnicamente diseñadas con criterios de ingeniería y eficiencia económica, dedicadas al pesaje y clasificación de los residuos sólidos aprovechables, mediante procesos manuales, mecánicos o mixtos y que cuenten con las actualizaciones ambientales a las que haya lugar”.^[10]

Adicionalmente debe tenerse presente que es competencia de los entes territoriales definir las áreas donde se localizarán dichas ECAS, y que el decreto señalado dispuso que las Entidades Territoriales son las responsables de asegurar la prestación de la actividad complementaria de tratamiento y de definir las áreas para la localización de dicha infraestructura en el respectivo instrumento de ordenamiento territorial que le aplique (POT, PBOT, EOT).

“(...) y (ii) Recolección y entrega de los residuos sólidos reciclables y no aprovechables a recicladores y a una Empresa Prestadora de Servicios Públicos para la realización del transporte y la disposición en relleno sanitario”

Al respecto, le informamos que aun cuando la gestión interna de los residuos es competencia de los usuarios y/o suscriptores, es deber de los usuarios,^[11] vincularse al servicio público de aseo, realizar la separación de los residuos sólidos en la fuente de manera que se permita la recolección selectiva de acuerdo con el Plan de Gestión Integral de Residuos Sólidos - PGIRS del respectivo municipio, así como presentar los residuos sólidos para su recolección en las condiciones y horarios establecidos por las personas prestadoras del servicio público de aseo según lo dispuesto en el contrato de condiciones uniformes.

Por lo tanto, si los residuos son presentados para recolección de la persona prestadora del servicio público de aseo, se deberá dar cumplimiento al esquema operativo del servicio público de aseo para las actividades de recolección, transporte, aprovechamiento, tratamiento y disposición final, definido por el Decreto 1077 de 2015 y sus posteriores modificaciones.

“a. ¿Podría un tercero prestarle estos servicios al conjunto residencial sin tener que constituirse como ESP?

b. En la misma línea de la pregunta anterior, ¿tiene este tercero la obligación de cobrar la tarifa de la Resolución CRA 720 por alguna actividad a los propietarios de los predios dentro del conjunto residencial o esto le corresponde a la ESP que recolecte y transporte los residuos al relleno sanitario?"

De acuerdo con lo mencionado anteriormente, el usuario y/o suscriptor está en libertad de realizar la gestión que considere, directamente o a través de terceros, de sus residuos orgánicos y/o aprovechables antes de presentarlos para su recolección por parte del prestador del servicio público de aseo, sin tener que constituirse como persona prestadora del servicio público de aseo, toda vez que antes de la presentación de los residuos y de conformidad con la normatividad, dichos residuos no hacen parte del mismo. No obstante, una vez el usuario y/o suscriptor decida presentar sus residuos para la recolección, los mismos entran a enmarcarse en la normatividad vigente asociada al servicio público de aseo, esto es la Ley 142 de 1994, sus decretos reglamentarios y la respectiva metodología tarifaria aplicable.

En este contexto, la relación contractual entre la propiedad horizontal y la persona que directamente o a través de un tercero gestione los residuos al interior del conjunto residencial, se rige por el derecho privado y, en consecuencia, los actos y contratos que celebren se deberán orientar por las disposiciones contenidas en los Códigos Civil y Comercial, así como en sus propios estatutos, manuales de contratación y demás normas pertinentes. Conforme con lo anterior, y teniendo en cuenta que esta gestión no hace parte del servicio público de aseo, esta Comisión de Regulación carece de competencia para realizar pronunciamiento al respecto. No obstante, es importante aclarar que el pago por dicho manejo interno, y por las razones antes mencionadas, no podrá provenir de la tarifa del servicio público de aseo.

“c. ¿El conjunto residencial, o el tercero que este contrate, deberá cumplir con alguna regulación en materia del servicio público de aseo para realizar la actividad de clasificación para la entrega de los residuos a recicladores y/o al prestador del servicio público de aseo del municipio en que se encuentre el conjunto residencial? Por ejemplo, ¿Debe cumplir con la regulación para las estaciones de clasificación y aprovechamiento (ECA)?

d. ¿El conjunto residencial, o el tercero que este contrate, deberá cumplir con alguna regulación en materia del servicio público de aseo para realizar la actividad de aprovechamiento de residuos orgánicos?”

Tal y como se expuso en los numerales anteriores, el manejo interno de los residuos no hace parte de las actividades del servicio público de aseo, y las personas naturales o jurídicas que realicen la gestión de estos no se consideran personas prestadoras del servicio en el marco de lo establecido por el artículo 15 de la Ley 142 de 1994, ni se encuentran dentro del ámbito de aplicación de la regulación expedida por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA.

En este sentido, se reitera que la gestión interna que se haga de los residuos orgánicos, no se deberá realizar en una Estación de Clasificación y Aprovechamiento ECA, debido a que en estas solo se efectúa el pesaje y clasificación de los residuos sólidos aprovechables y no de los residuos orgánicos, en su lugar, le corresponde cumplir con la reglamentación que la propiedad horizontal haya establecido para este tipo de actividades, teniendo en cuenta que la realización de las mismas no debe causar perjuicios a la comunidad y no exime a los usuarios y/o suscriptores de cumplir con los deberes establecidos en el artículo 2.3.2.2.4.2.109 del Decreto 1077 de 2015 y en las condiciones uniformes del contrato para la prestación del servicio público de aseo y sus actividades complementarias, ni tampoco los exime de pagar en la tarifa del servicio público de aseo la totalidad de las actividades prestadas en el municipio y/o distrito donde se encuentre ubicado el suscriptor y/o usuario, incluidas el aprovechamiento y el tratamiento de los residuos.

En cuanto a la actividad de recolección, transporte y disposición final, se reitera que las mismas solo podrán ser realizadas por las personas prestadoras del servicio público de aseo de las que trata el artículo 15 de la Ley 142 de 1994, quienes deberán inscribirse en el Registro Único de Prestadores de Servicios Públicos (RUPS) de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (SSPD) y cumplir con el pleno de los requisitos reglamentarios y regulatorios definidos para la prestación del servicio público de aseo y sus actividades complementarias.

“e. ¿Estaría expuesta este tercero que no se encuentra constituido como una ESP y realiza las actividades descritas en el numeral 1, a sanciones o multas? ¿Cuáles serían dichas sanciones o multas?”

Le informamos que en razón a las funciones y facultades de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA establecidas, principalmente en los artículos 73 y 74 de la Ley 142 de 1994, no es competencia de esta Entidad pronunciarse sobre las sanciones o multas que sean aplicables en un determinado caso.

Por otro lado, las actividades del servicio público dentro de las que se encuentran recolección, transporte, aprovechamiento, tratamiento y disposición final, solo pueden ser realizadas por quienes se hayan constituido como personas prestadoras del servicio público de aseo. En este sentido, es importante anotar, que para la creación de una empresa de servicios públicos domiciliarios no se requiere autorización o permiso de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, ni tampoco se requiere autorización del municipio donde se prestará el servicio, basta con que se constituya la empresa mediante Escritura Pública si se trata de una sociedad anónima o de una sociedad en comandita por acciones, o a través de un documento privado si se trata de una sociedad anónima simplificada.

No obstante, una vez constituida la empresa, la Ley 142 de 1994 contempla la obligación de reportar el inicio de actividades a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios ya la Comisión de Regulación respectiva, que solo debe agotarse una vez que la empresa inicie sus actividades de prestación del servicio. Para ese momento, el futuro prestador deberá contar con las concesiones, permisos y licencias de que tratan los artículos 25 y 26 de la Ley 142, en el entendido de que estos son requeridos no para la constitución del prestador sino para su operación, de acuerdo con la actividad o actividades que esta pretenda desarrollar.

Una vez el prestador inicie operación, deberá inscribirse, de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 8o del artículo 11 de la Ley 142 de 1994, en el Registro Único de Prestadores de Servicios Públicos - RUPS que administra la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001(SIC).

En este contexto, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 79 de la Ley referenciada, le corresponde a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - SSPD vigilar y controlar el cumplimiento de las leyes y actos administrativos a los que estén sujetos quienes presten servicios públicos, para lo cual, el artículo 81 ibídem dispone lo siguiente:

“ARTÍCULO 81. SANCIONES. La Superintendencia de servicios públicos domiciliarios podrá imponer las siguientes sanciones a quienes violen las normas a las que deben estar sujetas, según la naturaleza y la gravedad de la falta:

81.1. Amonestación.

81.2 Numeral modificado por el artículo 19 de la Ley 1955 de 2019.: Multas desde 1 hasta 100.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de la imposición de la sanción, a favor del Fondo Empresarial creado por la Ley 812 de 2003. El monto de la multa se graduará teniendo en cuenta: 1) el impacto de la infracción sobre la buena marcha del servicio público prestado, 2) el factor de reincidencia considerando el año inmediatamente anterior a la fecha de imposición de la sanción; y 3) La situación financiera de la empresa, para lo cual, se efectuará un análisis de los estados financieros del prestador con corte al 31 de diciembre del año inmediatamente anterior a la fecha de imposición de la sanción. Si la infracción se cometió durante varios años, el monto máximo que arriba se indica se podrá multiplicar por dicho número de años. Si el infractor no proporciona la información necesaria que se le solicite, para determinar el monto de la multa a imponer, dentro de los treinta (30) días siguientes al requerimiento formulado, se le aplicarán las otras sanciones previstas en este artículo.

La multa a imponer a una persona natural que colabore, facilite, autorice, ejecute o tolere conductas violatorias del régimen de los servicios públicos domiciliarios será de 1 hasta 1.500 salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de la imposición de la sanción. El monto de la multa se graduará teniendo en cuenta:

1) El impacto de la infracción sobre la buena marcha del servicio público prestado y/o sobre el oportuno y efectivo ejercicio de la función de inspección, vigilancia y control a cargo de la Superintendencia; 2) La persistencia en la conducta infractora; 3) El factor de reincidencia considerando el año inmediatamente anterior a la fecha de imposición de la sanción; 4) La colaboración del investigado en el desarrollo de las funciones de inspección, control y vigilancia a cargo de la Superintendencia, y 5) El grado de participación de la persona implicada.

La facultad para imponer sanciones por la violación al régimen de los servicios públicos domiciliarios caducará a los cinco (5) años de producida la conducta, los cuales se contarán a partir del día siguiente de ocurrido el hecho generador de la sanción o de la última infracción, si la conducta se prolonga en el tiempo.

81.3. Orden de suspender de inmediato todas o algunas de las actividades del infractor, y cierre de los inmuebles utilizados para desarrollarlas.

81.4. Orden de separar a los administradores o empleados de una empresa de servicios públicos de los cargos que ocupan; y prohibición a los infractores de trabajar en empresas similares, hasta por diez años.

81.5. Solicitud a las autoridades para que decreten la caducidad de los contratos que haya celebrado el infractor, cuando el régimen de tales contratos lo permita, o la cancelación de licencias así como la aplicación de las sanciones y multas previstas pertinentes.

81.6. Prohibición al infractor de prestar directa o indirectamente servicios públicos, hasta por diez años.

81.7. Toma de posesión en una empresa de servicios públicos, o la suspensión temporal o definitiva de sus autorizaciones y licencias, cuando las sanciones previstas atrás no sean efectivas o perjudiquen indebidamente a terceros.

Las sanciones que se impongan a personas naturales se harán previo el análisis de la culpa del eventual responsable y no podrán fundarse en criterios de responsabilidad objetiva.”

Finalmente, en caso de requerir información adicional y/o asesoría en materia tarifaria, le sugerimos comunicarse con la Subdirección de Regulación al teléfono en Bogotá: (1) 487 38 20 o a la línea gratuita nacional: 01 8000 51 75 65 y uno de nuestros asesores atenderá sus inquietudes.

Cordialmente,

DIEGO FELIPE POLANIA CHACON

Director Ejecutivo

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.

1. Sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015 “Por medio de la cual se regula el derecho fundamental de petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de los Contencioso Administrativo”.

2. Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio.

3. “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio”

4. "Por el cual se modifica y adiciona el Decreto 1077 de 2015 en lo relativo con el esquema de la actividad de aprovechamiento del servicio público de aseo y el régimen transitorio para la formalización de los recicladores de oficio, y se dictan otras disposiciones"

5. "Por el cual se modifica y adiciona el Decreto 1077 de 2015 en lo relativo con las actividades complementarias de tratamiento y disposición final de residuos sólidos en el servicio público de aseo".

6. Personas que prestan servicios públicos.

7. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”.

8. Numeral 34, articulo 2.3.2.1.1, Decreto 1077 de 2015.

9. Entendidas como “soluciones técnicas de manejo y valorización de residuos con potencial de recuperación e incorporación a ciclo productivo, tendiente a disminuir su disposición final en rellenos sanitarios”. Numeral 91 del artículo 2.3.2.1.1. del Decreto 1077 de 2015.

10. Numeral 16 del artículo 2.3.2.1.1., Decreto 1077 de 2015.

11. Artículo 2.3.2.2.4.2.109 del Decreto 1077 de 2015.