CONCEPTO 20250120156081 DE 2025

(diciembre 26)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO -CRA-

Bogotá D.C.

Asunto: Radicado CRA 2025-321-018629-2 de 11 de noviembre de 2025.

Respetado señor

En atención a la solicitud realizada mediante oficio de la referencia, de manera atenta se da respuesta en los siguientes términos:

I. ANTECEDENTES

Solicita su comunicación como consulta, establecer:

“¿Si los acuerdos de barrido y limpieza de áreas públicas se realizaran entre empresas privadas, mixtas y oficiales, donde las dos últimas categorías se conforman con la participación del Municipio que será el líder de la concertación, se configura un conflicto de intereses para realizar esta labor de asignación equitativa de los componentes del servicio de aseo y seria entonces la CRA la que debería liderar dicho proceso?”

II. REFERENTES NORMATIVOS Y JURISPRUDENCIALES

1. NORMATIVOS:

1.1. Artículo 333 de la Constitución Política.

1.2. Artículo 365 de la Constitución Política.

1.3. Ley 142 de 1994.

1.4. Ley 1952 de 2019.

2. JURISPRUDENCIALES:

2.1. Consejo de Estado. Radicación 11001-03-25-000-2005-00068-00 C.P. César Palomino Cortés.

3. DOCTRINALES:

3.1. Concepto 072431/24 del Departamento Administrativo de Función Pública.

3.2. Concepto SSPD-OJ-2016-977 de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

III. PROBLEMA JURÍDICO

En este caso se identifica el siguiente problema jurídico a saber:

¿Constituye un conflicto de interés la negociación realizada entre las personas prestadoras de la actividad de barrido y limpieza de vías y áreas públicas cuando una de ellas tiene naturaleza oficial o mixta?

IV. CONSIDERACIONES DE LA OFICINA ASESORA JURÍDICA

Antes de dar respuesta a su consulta, se indica que de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, los conceptos emitidos son orientaciones que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de situaciones particulares, la respuesta es general y no tiene carácter obligatorio ni vinculante. Adicionalmente, la presente respuesta se emite sin perjuicio de lo que sobre el particular consideren otras entidades en el marco de sus competencias.

1. Conflictos de Interés

En Colombia, el concepto de conflicto de intereses se encuentra definido en el artículo 44 del Código General Disciplinario, contemplado en la Ley 1952 de 2019^[1] en los siguientes términos:

“ARTÍCULO 44. Conflicto de intereses. Todo servidor público deberá declararse impedido para actuar en un asunto cuando tenga interés particular y directo en su regulación, gestión, control o decisión, o lo tuviere su cónyuge, compañero o compañera permanente, o algunos de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, o su socio o socios de hecho o de derecho.

Cuando el interés general, propio de la función pública, entre en conflicto con un interés particular y directo del servidor público deberá declararse impedido”.

En ese sentido, un conflicto de interés se estructura cuando un servidor público, con su actuación, puede obtener un beneficio para sí mismo o a sus parientes. En ese sentido, el ordenamiento jurídico busca evitar que un servidor público, con su accionar, haga prevalecer su interés personal sobre el interés general, buscando así acabar con las ventajas personales distintas a las que se predican de la generalidad.

Aunado a lo anterior, se considera pertinente referir que la jurisprudencia del Consejo de Estado se ha pronunciado en el siguiente sentido respecto a los conflictos de interés:

“El conflicto de intereses podría definirse como aquella conducta en que incurre un servidor público, contraria a la función pública, en la que, movido por un interés particular prevalente o ausente del interés general, sin declararse impedido, toma una decisión o realiza alguna gestión propia de sus funciones o cargo, en provecho suyo, de un familiar o un tercero y en perjuicio de la función pública. Por ello, la norma exige que, ante la pugna entre los intereses propios de la función y los particulares del funcionario, éste deba declararse impedido, pues es la manera honesta de reconocer la existencia de esa motivación y el deseo de cumplir con las funciones del cargo de manera transparente e imparcial”. (Consejo de Estado. RADICACIÓN 11001-03-25000-2005-00068-00 C.P. CÉSAR PALOMINO CORTÉS).

Así las cosas, conviene traer a colación el concepto sobre situaciones que puedan derivarse de un conflicto de interés, emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en concepto con Radicación No: 1903 del 15 de mayo de 2008, el cual indica que:

“2. El conflicto de intereses.

Sobre este tema la Sala mediante Concepto de Abril 28 de 2004 M.P Flavio Rodríguez Arce con radicación 1572, dijo:

"El conflicto de intereses: Es una institución de transparencia democrática que por su alcance y fundamento debe analizarse en forma concreta.

2.1 Noción. En términos generales es aquella cualidad de concurrencia antagónica entre el interés particular y el interés público que afecta la decisión a tomar y obliga a declararse impedido a quien deba tomarla .

2.2 Finalidad. El instituto del conflicto de intereses trata de impedir que prevalezca el interés privado del congresista sobre los intereses públicos, el cual, prevalido de su influencia, podría obtener provechos indebidos para sí o para terceros, es decir, evitar favorecer intereses que no sean los relativos al bien común o que la imparcialidad de sus decisiones se comprometa y distorsione por motivos personales o particulares. Se trata así de un asunto inherente al fuero interno del congresista, a un aspecto esencialmente subjetivo, el que de existir y no ser manifestado conforme al reglamento, da lugar a la recusación.

2.3 Fundamento. De allí que el fundamento del impedimento radica en que: a) el conflicto de interés afecta la transparencia de la decisión - para el caso, la motivación del voto -. En efecto, en toda decisión siempre debe haber, en forma inequívoca, un solo interés: el interés general de la ley. Por tanto, en caso de conflicto se mezclan el interés privado y el público, con lo cual queda en duda cuál fue el interés dominante. b) En que el impedimento evita que la decisión sea determinada por el interés particular en detrimento del interés público.

2.4 Necesidad de análisis en cada caso particular: La Sala estima conveniente advertir que el tema, de por sí complejo, requiere para su tratamiento del análisis de cada caso concreto, pues la conducta humana admite de manera necesaria matices y, por tanto, el instituto del conflicto de intereses, al ser del resorte del fuero interno, debe ser valorado con especial cuidado para no vulnerar los derechos del congresista o hacer inanes los alcances de la ley.”

Es pertinente mencionar en este punto que, el conflicto de intereses, a diferencia de las inhabilidades e incompatibilidades no son taxativas, ello implica que las acciones que lo originan no se encuentran expresamente determinadas en las normas, por lo cual, es necesario que se analice cada caso en concreto.

En todo caso, el deber de todo servidor público que se encuentre ante una situación susceptible de generar un posible conflicto de interés, debe manifestarlo, con el fin de que este se evite y no se afecte la obligación de garantizar el interés general del servicio público y pueda resultar afectada la confianza ciudadana en la administración pública.

De lo anteriormente manifestado, se puede concluir que, el conflicto de interés se configura en aquellos casos en los cuales un servidor público, a través de sus funciones y competencias, antepone su interés personal al interés general, el cual debe primar en todas sus actuaciones.

2. Naturaleza jurídica de las personas prestadoras del servicio público de aseo

Respecto a este punto es preciso indicar que el artículo 365 de la Constitución Política de 1991 establece que:

“ARTÍCULO 365. Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional.

Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares. En todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios. Si por razones de soberanía o de interés social, el Estado, mediante ley aprobada por la mayoría de los miembros de una y otra cámara, por iniciativa del Gobierno decide reservarse determinadas actividades estratégicas o servicios públicos, deberá indemnizar previa y plenamente a las personas que en virtud de dicha ley, queden privadas del ejercicio de una actividad lícita.

De lo anterior se desprende que, las personas prestadoras de servicios públicos pueden contar con un carácter, tanto público, privado o mixto, lo cual se encuentra en armonía con lo dispuesto en el artículo 333 de la Constitución en cuanto a las libertades económicas y la libre iniciativa privada, así:

“ARTÍCULO 333. La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley.

La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades.

La empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones. El Estado fortalecerá las organizaciones solidarias y estimulará el desarrollo empresarial.

El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional

Así las cosas, es claro que el libre ejercicio de la libertad económica exige responsabilidad, con lo cual, el legislador ha establecido en la Ley 142 de 1994 una serie de derechos y obligaciones, en particular se resalta que el artículo 10 de la Ley 142 de 1994 reconoce el derecho de toda persona natural o jurídica a organizar y operar empresas dedicadas a la prestación de servicios públicos, respetando los límites impuestos por la Constitución y la ley.

En ese sentido, dicha normatividad determinó en su artículo 15 quienes pueden prestar servicios públicos en los siguientes términos:

“Artículo 15. Personas que prestan servicios públicos. Pueden prestar los servicios públicos:

15.1. Las empresas de servicios públicos.

15.2. Las personas naturales o jurídicas que produzcan para ellas mismas, o como consecuencia o complemento de su actividad principal, los bienes y servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos

15.3. Los municipios cuando asuman en forma directa, a través de su administración central, la prestación de servicios públicos; conforme lo dispuesto en esta ley.

15.4. Las organizaciones autorizadas conforme a esta ley para prestar servicios públicos en municipios menores en zonas rurales y en áreas o zonas urbanas específicas.

15.5. Las entidades autorizadas para prestar servicios públicos durante los periodos de transición previstos en esta ley.

15.6. Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional que al momento de expedirse esta ley estén prestando cualquiera de los servicios públicos y se ajusten a lo establecido en el parágrafo del artículo 17.” (Subraya fuera de texto)

En ese sentido, los servicios públicos domiciliarios pueden ser prestados, entre otras, por las empresas de servicios públicos, cuya estructura asociativa dependerá de la decisión de quienes la conformarán, quienes, en función de sus características técnicas, financieras y demás, evaluarán cuál es la más adecuada para atender sus necesidades en la prestación del servicio correspondiente.

Las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios, anteriormente referidas son definidas en el artículo 17 de la misma ley como “sociedades por acciones cuyo objeto es la prestación de los servicios públicos de que trata esta Ley”. Por lo tanto, todas las empresas de servicios públicos deberán estructurarse como una sociedad por acciones ya sea en forma de sociedad anónima, sociedad en comandita por acciones o sociedad por acciones simplificada.

Ahora bien, Ley 142 de 1994 establece diferentes tipos de empresas de servicios públicos en su artículo 14, según la propiedad del capital que las compone, pueden clasificarse en tres tipos: oficial, mixta o privada, como se refiere a continuación:

“14.5. Empresa de servicios públicos oficial. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o estas, tienen el 100% de los aportes.

14.6. Empresa de servicios públicos mixta. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o éstas, tienen aportes iguales o superiores al 50%.

14.7 Empresa de servicios públicos privada. Es aquella cuyo capital pertenece mayoritariamente a particulares, o a entidades surgidas de convenios internacionales que deseen someterse íntegramente para estos efectos a las reglas a las que se someten los particulares.”

De manera que, la naturaleza jurídica de una empresa de servicios públicos estará determinada por el porcentaje de participación de capital público y privado. En cualquier caso, el régimen jurídico aplicable será, en términos generales, el establecido en el artículo 19 de la Ley 142 de 1994. Para aquellos aspectos que no se encuentren regulados en dicho artículo, se aplicarán las disposiciones del Código de Comercio referentes a las sociedades anónimas.

Ahora bien, el artículo 27 de la misma ley, determina aspectos importantes respecto a la conformación y participación de las entidades públicas en las empresas de servicios públicos como se detalla a continuación:

“Artículo 27. Reglas especiales sobre la participación de entidades públicas. La Nación, las entidades territoriales, y las entidades descentralizadas de cualquier nivel administrativo que participen a cualquier título en el capital de las empresas de servicios públicos, están sometidas a las siguientes reglas especiales: (...)

27.6. Los miembros de las juntas directivas de las empresas oficiales de los servicios públicos domiciliarios serán escogidos por el Presidente, el gobernador o el alcalde, según se trate de empresas nacionales, departamentales o municipales de servicios públicos domiciliarios. En el caso de las Juntas Directivas de las Empresas oficiales de los Servicios Públicos Domiciliarios del orden municipal, estos serán designados así: dos terceras partes serán designados libremente por el alcalde y la otra tercera parte escogida entre los Vocales de Control registrados por los Comités de Desarrollo y Control Social de los Servicios Públicos domiciliarios.

En el mismo sentido, el artículo 68 de la Ley 489 de 1998^[2], establece que “Los organismos y entidades descentralizados, sujetos a regímenes especiales por mandato de la Constitución Política, se someterán a las disposiciones que para ellos establezca la respectiva ley”. De igual manera y en cuanto hace referencia a la prestación de servicios públicos domiciliarios, por parte de estas empresas, el
artículo 84 ibidem señala:

“Artículo 84.- Empresas oficiales de servicios públicos. Las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios y las entidades públicas que tienen por objeto la prestación de los mismos se sujetarán a la Ley 142 de 1994, a lo previsto en la presente Ley en los aspectos no regulados por aquélla y a las normas que las complementen, sustituyan o adicionen..."

(...)

Las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios de naturaleza Oficial, no son de creación legal, sino asociativa, ya que para su conformación deben atender lo dispuesto en los artículos 17 y 19 de la ley 142 de 1994 y en lo no dispuesto en ellas, por las normas que sobre sociedades anónimas se encuentran consagradas en el Código de Comercio. Su dirección y administración será la correspondiente a la forma societaria que escojan (Sociedades Anónimas, Sociedades en Comandita por Acciones y las Sociedades por Acciones Simplificadas), y por lo general se encuentra a cargo de un Administrador y una Junta Directiva, cuyos miembros de acuerdo con lo señalado en el artículo 27 de la Ley 142 de 1994, para las empresas oficiales, serán escogidos por el Presidente, el gobernador o el alcalde, según se trate de empresas nacionales, departamentales o municipales de servicios públicos domiciliarios.

En lo que hace referencia al tema presupuestal, el mismo artículo 27 referido señala, que los aportes efectuados por la nación, las entidades territoriales y las entidades descentralizadas de cualquier nivel administrativo a las empresas de servicios públicos, se regirán en un todo por las normas del derecho privado." (Subraya fuera del texto)

Por consiguiente, se evidencia que las empresas de servicios públicos de naturaleza oficial o mixta tienen una participación de las entidades públicas, pero su objeto, creación y directivos, se diferencian de las entidades públicas.

3. Acuerdos de Barrido y Limpieza de vías y áreas públicas

Se considera pertinente mencionar que la actividad de barrido y limpieza de vías y áreas públicas se define en el Decreto 1077 de 2015 en los siguientes términos:

“ARTÍCULO 2.3.2.1.1. Definiciones:

(...)

9. Barrido y limpieza de vías y áreas públicas. Es la actividad del servicio público de aseo que consiste en el conjunto de acciones tendientes a dejar las áreas y las vías públicas libres de todo residuo sólido, esparcido o acumulado, de manera que dichas áreas queden libres de papeles, hojas, arenilla y similares y de cualquier otro objeto o material susceptible de ser removido manualmente o mediante el uso de equipos mecánicos”.

Así las cosas, en la prestación de esta actividad pueden presentarse diferentes situaciones, dentro de las cuales se encuentra que puedan confluir entre ellas, en aquellos casos el Decreto 1077 de 2015 prevé la suscripción de acuerdo sen los siguientes términos:

“ARTÍCULO 2.3.2.2.2.4.52. Acuerdos de barrido y limpieza. Las personas prestadoras deberán suscribir acuerdos de barrido y limpieza en los que se determinen las vías y áreas públicas que cada persona prestadora vaya a atender en el respectivo municipio, sin perjuicio de que en el mismo acuerdo se convenga que sólo uno de ellos sea quién atiende la totalidad del área. En los mismos acuerdos se podrá establecer la forma de remunerarse entre los prestadores de las mencionadas actividades.

Lo anterior, so pena que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios imponga las sanciones de que trata el artículo 81 de la Ley 142 de 1994, por incumplimiento del régimen de servicios públicos domiciliarios y falla en la prestación de dichos servicios.

Estos acuerdos deberán suscribirse dentro de los tres (3) meses siguientes a la vigencia del presente capítulo.

En el evento que habiéndose firmado el acuerdo de que trata el presente artículo, ingrese o se retire una determinada persona prestadora dentro del área de confluencia, se deberá revisar y ajustar el acuerdo de barrido celebrado, para lo cuál los prestadores tendrán un plazo máximo de tres (3) meses contados a partir del ingreso o retiro del prestador, so pena de la imposición de las sanciones, por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en ejercicio de la competencia establecida en el artículo 81 de la Ley 142 de 1994.

PARÁGRAFO. En el evento que no se logre un acuerdo entre las personas prestadoras en los términos previstos en el presente artículo, cualquiera de ellas podrá solicitar a la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico la resolución de dicha controversia, en los términos del artículo 73, numeral 73.9, de la Ley 142 de 1994”.

Así las cosas, es claro que las personas prestadoras, sin importar su naturaleza, deben suscribir acuerdos de barrido y limpieza de vías y áreas públicas, deben suscribir acuerdos con el fin de determinar las áreas de prestación y organizar aspectos operativos de la prestación.

4. Del caso concreto

De lo anteriormente mencionado, se resalta que el régimen constitucional permite que tanto entidades públicas como empresas de carácter privado presten servicios públicos, siempre y cuando den cumplimiento a los preceptos establecidos dentro de la Ley 142 de 1994, y demás normativa vigente, en particular, las personas prestadoras de servicios públicos de carácter público o mixtas, según sea su conformación, si bien tienen participación de las entidades públicas que dieron origen a su conformación, se organizan como empresas independientes.

Así mismo, dentro de los aspectos a los cuales deben dar cumplimiento las personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, en particular, aquellas que prestan la actividad de barrido y limpieza de vías y áreas públicos se encuentra el deber de suscribir acuerdos de barrido con el fin de operativizar la prestación de manera adecuada, especialmente cuando confluyen en sus áreas de prestación del servicio, es de resaltar que, dentro de la normativa no se realiza ninguna estipulación alguna respecto a la participación del municipio dentro de los acuerdos.

Finalmente, esta Comisión de Regulación, ni ninguna autoridad administrativa puede determinar, de manera general la existencia de un conflicto de interés, sino que, por el contrario, cada caso debe evaluarse de manera concreta. Así mismo, se resalta que es deber de todo servidor público manifestar el potencial conflicto de interés con el fin de que este último no se materialice.

V. CONCLUSIÓN.

Teniendo en cuenta lo desarrollado a lo largo de este concepto, la respuesta al problema jurídico planteado consistente en determinar si existe un conflicto de interés en la suscripción de un acuerdo de barrido y limpieza de vías y áreas públicas con empresas de naturaleza oficial y mixta, cuando en la negociación del mismo se encuentra el municipio:

No puede afirmarse que exista un conflicto de interés por el mero hecho de que la suscripción del acuerdo de barrido se realice con una empresa de servicios públicos de naturaleza oficial o mixta puesto que, como se evaluó anterior, ente le su régimen jurídico, esta diferencia claramente de las entidades territoriales.

Así mismo, tampoco puede afirmarse que la mera negociación con el municipio y empresas de carácter público, mixto y privado puesto que la configuración de este solamente se da si los servidores públicos que en ella participa, privilegian su interés particular y privado sobre el interés general que debe primar en toda actuación de dichos funcionarios, es de resaltar que el deber de informar si se está ante un posible conflicto de interés con el fin de prevenir la ocurrencia de este.

De esta forma se da respuesta a la solicitud presentada.

Cordial saludo,

OMAR ALBERTO BARON AVENDAÑO

Jefe Oficina Asesora Jurídica

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.

1. “Por medio de la cual se expide el código general disciplinario se derogan la ley 734 de 2002 y algunas disposiciones de la ley 1474 de 2011, relacionadas con el derecho disciplinario”.

2. "Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones."