CONCEPTO 183601 DE 2018

(agosto 8)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

-CRA-

XXXXXXXXXXXXXXX

Asunto: Radicado CRA 2018-321-006499-2 del 29 de junio de 2018.

Respetado doctor XXXXX.

Esta Comisión de Regulación recibió la comunicación del asunto, mediante la cual consulta sobre la “(...) verificación del cálculo y la aplicación del indicador de incumplimiento en la compactación del relleno sanitario en estos casos en los que el operador no entrega la información de los parámetros para el cálculo de dicho indicador al considerar que al tener un contrato de concesión con tarifas contractuales¹ no le aplica lo establecido en la Resolución CRA 720 de 2015”.

Previo a dar respuesta a su comunicación, nos permitimos manifestarle que de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, los conceptos emitidos son orientaciones que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de situaciones particulares, la respuesta es general y no tiene carácter obligatorio ni vinculante.

Con el propósito de resolver la inquietud planteada, se hará una breve referencia al tema relativo a las tarifas contractuales y a la aplicación de las normas regulatorias a las personas prestadoras del servicio público de aseo.

De conformidad con el parágrafo 1 del artículo 87 de la Ley 142 de 1994, existe la posibilidad de que la tarifa sea un criterio paira la adjudicación de los procesos de contratación, así:

“Artículo 87. Criterios para definir el régimen tarifario. El régimen tarifario estará orientado por los criterios de eficiencia económica, neutralidad, solidaridad, redistribución, suficiencia financiera, simplicidad y transparencia.

(...)

Parágrafo 1. Cuando se celebren contratos mediante invitación pública para que empresas privadas hagan la financiación, operación y mantenimiento de los servicios públicos domiciliarios de que trata esta Ley, la tarifa podrá ser un elemento que se incluya como base para otorgar dichos contratos. Las fórmulas tarifarias, su composición por segmentos, su modificación e indexación que ofrezca el oferente deberán atenerse en un todo a los criterios establecidos en los artículos 86, 87, 89, 90, 91, 92, 93, 94, 95 y 96, de esta Ley. Tanto éstas como aquellas deberán ser parte integral del contrato y la Comisión Ipodrá modificarlas cuando se encuentren abusos de posición dominante, violación al principio de ''neutralidad, abuso con los usuarios del sistema. Intervendrá asimismo, cuando se presenten las 'prohibiciones estipuladas en el articulo 98 de esta Ley. Con todo las tarifas y las fórmulas tarifarias Ipodrán ser revisadas por la comisión reguladora respectiva cada cinco (5) años y cuando esta Ley así lo disponga.

En el mismo sentido, el artículo 1.3.4.10 de la Resolución CRA 151 de 2001, establece la posibilidad para que, en virtud de un contrato o convenio, cualquiera sea su denominación o naturaleza, se transfiera la posibildad a una entidad oficial, mixta o privada de prestar uno o varios servicios públicos de los que trata la Ley 142 de 1994 o actividades complementarias de los mismos.

Este artículo señala que en el contrato deberán "(...) incluirse las formulas tarifarias correspondientes, ademáis su composición por segmentos, su modificación e indexación, que deberán atenerse én un todo a lo establecido en el Parágrafo 1 del artículo 87 de la Ley 142; también se incluirá en el contrato, la sujeción por paite de la persona que prestará el servicio a los programas, criterios, características, indicadores y modelos a los cuales debe someterse para la prestación del servicio (...)". Las fórmulas tarifarias deberán atenerie en un todo a los criterios establecidos en los artículos 86, 87, 89, 90, 91, 92, 93, 94, 95 y 96 de la Ley 142 de 1994.

Por su parte, el artículo 1.3.4.11 de la Resolución ibídem hace referencia al principio de estabilidad regulatória, el cual permite que los actos y contratos que celebren con las personas prestadoras de los serviciéis públicos domiciliarios se regirán por las normas vigentes al momento de su celebración. Dicha disposición alude a las tarifas y a las fórmulas tarifarias y, en tal virtud, cuando se establece una cláusula de estabilidad regulatória, se aplicará el régimen tarifario vigente al momento de la celebración del contrato durante] todo el plazo de su ejecución, con independencia de la vigencia de la metodología tarifaria expedida por la Cjomisión de Regulación.

De otro lado, cabe recordar que el inciso 3o del artículo 3o de la Ley 142 de 1994 determina que “(...) todos los prestadores quedarán sujetos, (...), a todo lo que esta Ley dispone para las empresas y sus administradores y, en especial, a las regulaciones de las Comisiones, al control, inspección y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos, (...)” (negrilla fuera de texto).

En ese órden de ideas, se concluye que si bien resulta jurídicamente viable que en un contrato se acuerde una fórnhula tarifaria que esté vigente durante todo el plazo de su ejecución, tal circunstancia no habilita al prestador del servicio público a desconocer las demás normas sectoriales que atañen a la prestación del servicio o impedir que los destinados del régimen tarifario que se encuentre vigente puedan cumplir con sus obligaciones.

Por lo tanto, teniendo en cuenta las anteriores consideraciones y lo dispuesto en el artículo 1o de la Resolución CRA 720 de 2015, a quienes hayan acordado una tarifa o fórmula tarifaria distinta a la regulatória en ella contenida, no le será aplicable el régimen tarifario y la metodología tarifaria contenida en la Resolución CRA 720 de 2015.

Sin embargo, se reitera, la estabilidad regulatória de forma alguna exime a la empresa prestadora de servicios) públicos del cumplimiento de las previsiones regulatorias no tarifarias, ni de la entrega de la información que les permita a aquellas empresas que sí estén aplicando el régimen tarifario vigente, dar cumplimiento al mismo.

Así las cosas, la facultad que otorga el parágrafo 1 del artículo 87 de la Ley 142 de 1994, no exime a las partes del contrato del cumplimiento de la ley y de las normas regulatorias no tarifarias.

GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES

Director Ejecutivo

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.

1. El solicitante aduce en su cbmunicación que: “algunos operadores al realizarles la solicitud de la información correspondiente a los parámetros ya mencionados advierten que no les aplica lo establecido en la Resolución CRA 720 de 2015, por lo dispuesto en el articulo 1o de la misma Resolución y en el articulo 87 de la Ley 142 de 1994, dado que tienen contrato de concesión con tarifas contractuales."