CONCEPTO 244251 DE 2018

(septiembre 20)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

-CRA-

Bogotá, D.C.

Señores

xxxxxxxxxxxxxxxxxxxx

Asunto: Radicado CRA 2018-321-007914-2 de 13 de agosto de 2018.

Respetado doctor:

Acusamos recibo de la comunicación del asunto, por medio solicita a esta Comisión de Regulación dar respuesta a los siguientes interrogantes:

“1. Cuando en un municipio se cambia de esquema de prestación del servicio público domiciliario al pasar de uno en competencia pura y simple a uno de Área de Servicio Exclusivo, ¿quién debe continuar con el cobro de la cartera generada con anterioridad a la entrada en vigencia del área o áreas de servicio exclusivo: (a) el concesionario del ASE respectiva? ¿O el prestador que atendía la APS en la que se generó la cartera?”

"2. Si la respuesta a la pregunta anterior consiste en acudirá lo que digan los pliegos de la licitación pública para el otorgamiento de ASE, en el evento en que los pliegos haya (sic) establecido que los concesionarios de las ASE no están obligados a cobrar la cartera anterior ¿están facultados los prestadores anteriores a continuar con el cobro de la cartera anterior al esquema de ASE, aún cuando por virtud del Artículo 40 de la Ley 142 de 1994 no puedan legal mente prestar los servicios concesionarios, ni sus actividades complementarias e inherentes, al no ser los concesionarios de las ASE?

Previo a dar respuesta a su comunicación, resulta pertinente precisar que los conceptos emitidos por esta Comisión, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, son orientaciones que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de situaciones particulares, la respuesta es general y no tiene carácter obligatorio ni vinculante.

En primer término, es oportuno precisar algunos conceptos respecto de la facturación del servicio público de aseo, por cuanto tal actividad no la realiza de manera autónoma la empresa prestadora del mismo, sino que deberá hacerlo a través de una persona prestadora de algún servicio público domiciliario susceptible de suspensión o corte.

En efecto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2.3.6.2.4 del Decreto 1077 de 2015, es obligatorio “(...) para las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios facturar los servicios de alcantarillado y aseo, suscribir el convenio de facturación conjunta, distribución y/o recaudo de pagos; así como garantizarla continuidad del mismo, si son del caso, salvo que existan razones técnicas insalvables comprobables que justifiquen la imposibilidad de hacerlo. Esta justificación se acreditará ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.

El mismo artículo 2.3.6.2.4 del Decreto ibídem, indica que el prestador que asuma estos procesos, por libre elección del prestador del servicio público de aseo y/o alcantarillado, no podrá imponer condiciones que atenten contra la libre competencia ni abusar de una posible posición dominante.

Por su parte, el artículo 2.3.2.5.2.2.1 del Decreto 1077 de 2015, adicionado por el Decreto 596 de 2016, establece que los convenios de facturación conjunta del servicio público de aseo con una empresa concedente⁽¹⁾, deberán ser suscritos por la empresa prestadora de la actividad de recolección y transporte de residuos no aprovechables, la cual, además tiene la obligación de facturar integralmente el servicio público de aseo, incluyendo la actividad de aprovechamiento, sin exigir trámites, requisitos o información adicional, a lo dispuesto en dicho decreto.

Así las cosas, con independencia del esquema de prestación que elija la entidad territorial para el servicio público de aseo, la o las empresas prestadoras de la actividad de recolección y transporte de residuos no aprovechables, serán las obligadas a suscribir los convenios de facturación conjunta para lograr la facturación de todas las actividades que contempla el servicio público de aseo y sus complementarias.

En los referidos convenios de facturación conjunta, deberá definirse, entre otros, las obligaciones de la empresa potencial concedente respecto de la gestión de la cartera remanente que se haya generado y, en tal virtud, las empresas prestadoras de la actividad de recolección y transporte de residuos no aprovechables deberán procurar la gestión de la cartera de conformidad con lo dispuesto en los convenios.

Ahora bien, cuando se produce un cambio del esquema de prestación del servicio de aseo para la actividad de recolección y transporte, pasando de un esquema de libre competencia a uno en que se incluyen cláusulas de áreas de servicio exclusivo, en los pliegos de condiciones de la licitación que se adelante con tal propósito, debería establecerse quién será el responsable de recuperar la cartera generada y no gestionada por los antiguos operadores, a partir del momento en que entre a operar el nuevo esquema.

Lo anterior, por cuanto no hay gratuidad en la prestación de los servicios públicos, los cuales serán recibidos por el usuario a cambio de una contraprestación en dinero que se cobra con base en la factura, que contiene la cuenta causada por el consumo y por los demás servicios inherentes en desarrollo de un contrato de prestación de servicios públicos.

En ese sentido, la jurisprudencia señala: “(...) En efecto, las empresas cuentan con mecanismos legales para recuperarla cartera morosa y, por tanto, no perder los recursos económicos a que tienen derecho por la prestación del servicio. (...). "⁽²⁾

Por lo expuesto, el cobro de la cartera generada con anterioridad a la entrada en vigencia del área o áreas de servicio exclusivo dependería, de una parte, de los acuerdos contenidos en los convenios de facturación conjunta que existían sobre la materia entre las personas prestadoras de la actividad de recolección y transporte de residuos sólidos no aprovechables y aquellas prestadoras concedentes con quienes los suscribieron; y, de los pliegos de condiciones de la licitación que se adelante para el establecimiento de las áreas de servicio exclusivo.

En cualquiera de los dos eventos descritos, esta Comisión de Regulación no tiene competencia para intervenir, toda vez que los convenios de facturación conjunta son fruto de la autonomía de la voluntad de las partes involucradas y, respecto del establecimiento de un esquema de prestación en el que se incluyan cláusulas de áreas de servicio exclusivo - ASE, las competencias de esta entidad se limitan a la verificación de motivos que permitan a las entidades territoriales la inclusión de dichas cláusulas, sin que tenga facultad para revisar situaciones contractuales anteriores o las que surjan con ocasión del ASE, como la estructuración de las licitaciones, los contratos que se suscriban o las obligaciones que asumen las partes.

Por último, cabe mencionar que, en todo caso, acorde con el artículo 130 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 18 de la Ley 689 de 2001, el cobro de las facturas derivadas de la prestación de los servicios, se realiza ejecutivamente ante la jurisdicción ordinaria o ejerciendo el cobro coactivo si la persona prestadora está facultada para ello.

Cordial saludo,

EDUARDO OSORIO CIFUENTES

Director Ejecutivo

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>

1. De conformidad con el parágrafo 2o del articulo 2.3.6.2.3 del Decreto 1077 de 2015, se entiende por empresa concedente, “(...) la empresa que a juicio de la empresa solicitante brinda o tiene las condiciones para poder facturar en forma conjunta”.

2. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta - Descongestión, Sentencia del 01-03-2018 Radicación 08001-23-31-000-2006-01683-03 C.P. Alberto Yepes Barreiro.