CONCEPTO 245061 DE 2018

(septiembre 24)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

-CRA-

Bogotá, D.C.

Señores

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Asunto: Radicado CRA 2018-321-008049-2 de 16 de agosto de 2018.

Respetada doctora:

Hemos recibo la comunicación del asunto, mediante la cual consulta: “(...) ¿Una vez la persona prestadora de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado materializa (ejecuta) las obras en infraestructura en reposición, expansión y rehabilitación contenidas dentro de su estructura tarifaria (estudio de costos y tarifas), quien ostenta la calidad de propietario de dicha infraestructura?”.

Al respecto, le informamos que las funciones y facultades de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA se encuentran dispuestas principalmente en los artículos 73 y 74 de la Ley 142 de 1994⁽¹⁾, las cuales se circunscriben al establecimiento de fórmulas para la fijación de las tarifas de los servicios públicos, regular los monopolios y promover la competencia.

Por consiguiente, esta entidad no se encuentra facultada para determinar la propiedad sobre las inversiones ejecutadas en infraestructura por el prestador de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado.

No obstante, y con el fin de brindarle orientación en la materia, emitimos el presente concepto, no sin antes advertir que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el mismo no comprende la solución directa de problemas específicos ni el análisis de situaciones particulares, la respuesta es general y no tiene carácter obligatorio ni vinculante.

El artículo 28 ⁽²⁾ de la Ley 142 de 1994 establece que las personas prestadoras tienen derecho a construir, operar y modificar sus redes e instalaciones para prestar los servicios públicos, para lo cual deben cumplir con los mismos requisitos y ejercerán las mismas facultades que las leyes y demás normas pertinentes establecen para las entidades oficiales que han estado encargadas de la prestación de los mismos servicios. También dispone que las empresas tienen la obligación de efectuar el mantenimiento y reparación de las redes locales, cuyos costos serán a cargo de ellas.

Respecto del mantenimiento de las redes públicas, el artículo 2.3.1.3.2.4.19 del Decreto 1077 de 2015⁽³⁾ dispone que “La entidad prestadora de los servicios públicos está en la obligación de hacer el mantenimiento y reparación de las redes públicas de acueducto y alcantarillado. Así mismo deberá contar con un archivo referente a la fecha de construcción de las redes, especificaciones técnicas y demás información necesaria para el mantenimiento y reposición de la misma.”

Se precisa que el diseño y construcción de las redes de distribución, redes locales o redes secundarias de acueducto y alcantarillado, le corresponde a los urbanizadores, tal como lo prevé el artículo 2.3.1.1.1 del decreto ibídem. En cuanto a las redes primarias de acueducto y alcantarillado, la misma normativa dispone que su diseño, construcción y mantenimiento, está a cargo del prestador del servicio quien deberá recuperar su inversión a través de las tarifas de los servicios públicos.

Ahora bien, los prestadores de servicios públicos pueden hacerse cargo de las redes de propiedad de un tercero, cuando estas le son entregadas como aporte bajo condición en aplicación del numeral 87.9⁽⁴⁾ del artículo 87 de la Ley 142 de 1994 el cual establece:

“Las entidades públicas podrán aportar bienes o derechos a las empresas de servicios públicos domiciliarios, siempre y cuando su valor no se incluya en el cálculo de las tarifas que hayan de cobrarse a los usuarios y que en el presupuesto de la entidad que autorice el aporte, figure este valor. Las Comisiones de Regulación establecerán los mecanismos necesarios para garantizar la reposición y mantenimiento de estos bienes.

Lo dispuesto en el presente artículo no es aplicable cuando se realice enajenación o capitalización de dichos bienes o derechos”.

Por lo tanto, se trata de bienes o derechos que se entregan a las empresas de servicios públicos domiciliarios, que deben ser utilizados, mantenidos y conservados por la empresa receptora, para luego ser devueltos. Estos aportes se materializan a través de los denominados “contratos de aportes bajo condición”.

Respecto de las inversiones que realiza el prestador sobre los activos entregados bajo la figura de los aportes bajo condición, el parágrafo 2 del artículo 46 ⁽⁵⁾ de la Resolución CRA 688 de 2014⁽⁶⁾ estableció que con el fin de garantizar la rehabilitación y reposición de los mismos, la persona prestadora podrá incluir en el Plan de Obras e Inversiones Regulado - POIR su reposición y rehabilitación, teniendo en cuenta las necesidades del servicio o lo pactado en el contrato.

Así mismo, el parágrafo 3 de la misma disposición señala que “En los contratos que celebre la persona prestadora para el uso y goce de los activos de terceros que se incluyen en la BCR, deberán pactarse claramente las condiciones referentes a la remuneración (rentabilidad del capital invertido y recuperación de capital) del propietario de los activos, así como las condiciones para su rehabilitación y reposición. ”

Por su parte, el artículo 22 ⁽⁷⁾ de la Resolución CRA 825 de 2017⁽⁸⁾ señala que “Las inversiones de los sistemas de acueducto o alcantarillado corresponderán a aquellas que serán realizadas por las personas prestadoras para mejorar la cobertura, calidad, continuidad y las necesarias para la reposición y rehabilitación de los sistemas."

En consecuencia, es posible que la entidad territorial respectiva sea la titular del derecho de dominio sobre las redes y que haya entregado su usufructo a una empresa de servicios públicos a través de un contrato, caso en el cual no existe transferencia de dicho derecho, sino el uso y goce de los bienes destinados a la prestación del servicio, lo cual supone que al término del contrato tales bienes deberán ser devueltos por el prestador a la entidad aportante, puesto que ella conserva la propiedad de los mismos. .

En el evento de existir conflictos respecto de la titularidad del derecho de dominio sobre las redes, o sobre las mejoras e inversiones realizadas sobre ellas, las partes, en ejercicio del principio de autonomía de la voluntad, podrán dirimir directamente dicha controversia o ponerla en conocimiento del juez natural.

Cordial saludo,

GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES

Director Ejecutivo

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>

1. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones''.

2. Redes.

3. Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio.

4. Modificado por el artículo 99 de la Ley 1450 de 2011.

5. Base de Capital Regulada del Año Base (BCR₀). Modificado y adicionado por el artículo 15 de la Resolución CRA 735 de 2015.

6. “Por la cual se establece la metodología tarifaria para las personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, y alcantarillado con más de 5.000 suscriptores en el área urbana." Modificada, adicionada y aclarada por la Resolución CRA 735 de 2015.

7. Inversiones para expansión, reposición y rehabilitación de los sistemas de acueducto o alcantarillado.

8. "Por la cual se establece la metodología tarifaria para las personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado que atiendan hasta 5.000 suscriptores en el área urbana y aquellas que presten el servicio en el área rural independientemente del número de suscriptores que atiendan." Modificada y adicionada por la Resolución CRA 844 de 2018.