CONCEPTO 260381 DE 2018

(noviembre 8)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

-CRA-

Bogotá, D.C.

XXXXXXXXXXXXXXX

Asunto: Radicado CRA 2018-321-009483-2 de 28 de septiembre de 2018.

Respetada Alcaldesa (E):

Acusamos recibo de la comunicación del asunto, mediante la cual solicita respuesta a las siguientes inquietudes en relación con los procesos de selección para la prestación del servicio público de aseo:

"¿Puede llevarse a cabo la contratación directa del prestador de servicios públicos de recolección y disposición final de residuos, ante la negativa del prestador de participar en proceso competitivo, cuando es el único prestador en la región?

¿Puede la empresa SERVITUNJA S.A. E.S.P. siendo la única prestadora del servicio público de aseo y disposición de residuos sólidos negarse a recibirlos residuos sólidos finales dado que ante su negativa se causarían daños irreparables en la salubridad y salud de los habitantes del Municipio de Oicatá?

¿Ante la negativa de participar en el proceso competitivo por parte de la Empresa SERVITUNJA S.A. E.S.P. puede el Municipio celebrar un contrato directo con la misma cuyo objeto sea la prestación del servicio público de aseo y complementarios?

¿Existe impedimento de orden legal para la celebración de un contrato directo teniendo en cuenta que, a pesar de no ser el único prestador del servicio existente en el departamento, es el único que cuenta con la cercanía suficiente para prestar el servicio público?

¿Existe norma especial que faculte a las entidades territoriales a celebrar convenios o contratos directos con las empresas prestadoras de servicios públicos, sin observancia de los criterios establecidos en el artículo 31 de la Ley 142 de 1994, desconociendo así mismo lo establecido en la Ley 80 de 1993 frente al caso puntual?

¿ Teniendo en cuenta que la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico es el órgano rector en la materia, existe regulación alguna respecto a la contratación de los prestadores de servicios públicos cuando la entidad territorial no cuenta con la capacidad de prestar el servicio?"

Previo a dar respuesta a su consulta, resulta pertinente precisar que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011^[1], los conceptos emitidos por esta Comisión de Regulación, son orientaciones que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de situaciones particulares, la respuesta es general y no tiene carácter obligatorio ni vinculante.

De su consulta se infiere que el municipio ha adelantado actividades para la contratación del servicio público de aseo y de disposición final, mediante procedimiento licitatorio.

Al respecto, es preciso señalar que el régimen de los servicios públicos ha previsto para la actividad de disposición final, normas especiales que regulan la actividad, fundamentadas entre otras, en el artículo 11^[2] de la Ley 142 de 1994^[3] que dispone que los bienes afectos a la prestación de los servicios públicos cumplen una función social.

En este sentido, los prestadores de servicios públicos domiciliarios están obligados, entre otras cosas, a "Facilitar el acceso e interconexión de otras empresas o entidades que prestan servicios públicos, o que sean grandes usuarios de ellos, a los bienes empleados para la organización y prestación de los servicios."

En concordancia con lo anterior, el artículo 251^[4] de la Ley 1450 de 2011^[5], reglamentado por el Decreto 1077 de 2015^[6], estableció en su artículo 2.3.2.2.5.115^[7] que, según sea el caso, las autoridades ambientales, las personas prestadoras del servicio público de aseo y de la actividad complementaria de disposición final de residuos sólidos o las entidades territoriales, no podrán imponer restricciones injustificadas para el acceso a los rellenos sanitarios y/o estaciones de transferencia de residuos sólidos.

Para el efecto, el mismo artículo antes mencionado, señaló aquellas situaciones que se consideran restricciones injustificadas al acceso a los rellenos sanitarios:

“1. Impedir el acceso de residuos sólidos al relleno sanitario o a la estación de transferencia sin justificación técnica a cualquiera de las personas prestadoras de servicies públicos a que hace referencia el artículo 15 de la Ley 142 de 1994.

2. Impedir el acceso de residuos sólidos al relleno sanitario o a la estación de transferencia, con fundamento en la región o municipio de origen de los residuos sólidos.

3. Imponer exigencias, características o parámetros técnicos para el acceso de los residuos sólidos diferentes a las previstas en la normatividad aplicable.

4. Ejercer prácticas tarifarias discriminatorios para el acceso de residuos sólidos al relleno sanitario o a la estación de transferencia, que se encuentren por fuera de lo establecido en la metodología tarifaria expedida por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Sanee miento Básico. ”

De igual manera, el artículo 2.3.2.2.5.115 del decreto ibídem, creó un tipo contractual especial, denominado “contrato de acceso a los sitios de disposición finar, cuya suscripción es obligatoria por parte de los operadores de los rellenos sanitarios.

Este contrato, se encuentra definido en el numeral 64 del artículo 2.3.2.1.1^[8]. de la misma norma, el cual señala que los contratos de acceso al servicio público de aseo en la actividad complementaria de disposición final son “...los contratos de prestación del servicio público de aseo en la actividad complementaria de disposición final, que celebran un operador de un relleno sanitario y las personas contratantes del acceso a dicho servicio, de acuerdo con lo establecido en la normatividad vigente y en el Reglamento Operativo de cada relleno sanitario.".

De acuerdo con lo expuesto, se tiene que los operadores de sitios de disposición final están en la obligación de permitir y firmar el contrato de acceso a tales lugares con cualquiera de las personas a que se refiere el artículo 15^[9] de la Ley 142 de 1994 que lo solicite, siempre que no exista justificación técnica que lo impida, y que tales usuarios potenciales se ajusten a las exigencias, características y parámetros técnicos establecidos por la normativa vigente y por los reglamentos operativos de cada relleno sanitario. El incumplimiento de estas obligaciones, son conductas susceptibles de sanción y demás acciones correctivas que determine la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, como entidad encargada de la inspección, vigilancia y control de los prestadores de servicios públicos.

De otra parte, en lo que se relaciona con las demás actividades del servicio público de aseo, diferentes a la actividad de disposición final, debemos precisar que el parágrafo del artículo 31^[10] de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 3o de la Ley 689 de 2001^[11], establece que los contratos que celebren las entidades territoriales con las empresas de servicios públicos, con el objeto de que éstas últimas asuman la prestación de uno o varios servicios públicos domiciliarios o sustituyan a otras empresas que hubieran entrado en causal de disolución o liquidación, se regirán para todos sus efectos por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, y en todo caso, la selección siempre deberá realizarse previa licitación pública, de conformidad con la Ley 80 de 1993^[12].

En cuanto a su inquietud de si existe una norma especial que faculte a las entidades territoriales a celebrar contratos de manera directa, sin llevar a cabo proceso licitatorio alguno, se informa que el artículo 1.3.5.4 de la Resolución CRA 151 de 2001, adicionado por el artículo 1o de la Resolución CRA 264 de 2003^[14], estableció una lista taxativa de excepciones al deber de usar licitación pública o procedimientos regulados que estimulen la concurrencia de oferentes, señalando para el efecto los siguientes:

“Artículo 1.3.5.4 Excepciones al deber de usar licitación pública o procedimientos regulados que estimulen la concurrencia de oferentes. No será obligatorio utilizar licitación pública o los otros procedimientos regulados en los siguientes casos:

a) Por razón de la cuantía. Cuando el valor de los contratos en relación con los presupuestos anuales de las entidades contratantes, o su más reciente cifra anual de ventas, expresados en salarios mínimos legales mensuales, se encuentre dentro de las cifras determinadas como de menor cuantía en la Ley 80 de 1993;

b) Por razón del objeto de los contratos. Para celebrar los contratos de mutuo, prestación de servicios profesionales, desarrollo directo de actividades científicas o tecnológicas, y arrendamiento o adquisición de inmuebles;

c) Por razón de las circunstancias en ¡as que ha de celebrarse el contrato. Si hay urgencia manifiesta; pero los contratos en que se invoque esta causal no pueden celebrarle a plazos superiores a seis (6) meses;

d) Por razón de las condiciones de mercado. Cuando no se ha recibido ninguna manifestación de interés, ni se sepa de la existencia de una pluralidad de oferentes;

e) Los contratos que se celebren con recursos provenientes de organismos internacionales de los cuales haga parte Colombia o los que se celebren en el marco de convenios internacionales.

f) Sin perjuicio de lo previsto en la Ley 226 de 1995, los contratos de asociación en que una empresa prestadora de los servicios públicos de acueducto y/o alcantarillado, realiza aportes de capital en otra empresa de acueducto y/o alcantarillado, con el objeto de ampliar la cobertura de cualquiera de estos servicios, para que sea posible la realización de proyectos, en los términos y condiciones establecidos en el artículo 104 de la Ley 788 de 2002 y en sus decretos reglamentarios, siempre que en dichos contratos se estipule como mínimo:

1. Que el valor de toda acción suscrita sea pagado en su totalidad al momento de la suscripción.

2. La forma en que dará cumplimiento a lo establecido en el artículo 4o del Decreto 912 de 2003, modificado por el artículo 2o del Decreto 1835 de 2003, o las normas que los sustituyan o adicionen.

g) Los que celebren las entidades territoriales, con otras entidades territoriales con el fin de crear empresas prestadoras de servicios públicos de acueducto, alcantarillado y/o aseo, que presten el servicio en sus zonas de influencia."

En cuanto a la aplicación de tales excepciones, corresponderá a la entidad territorial determinar si se dan los supuestos de hecho que permitan su aplicación.

JAIME HUMBERTO MESA BUITRAGO

Director Ejecutivo

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.

1. Ley 1437 de 2011 “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Artículo 28, Modificado por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015. "ALCANCE DE LOS CONCEPTOS. Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución".

2. Función social de la propiedad en las entidades prestadoras de servicios públicos.

3. Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.

4. Modificado por el artículo 88 de la Ley 1753 de 2015.

5. Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014.

6. Decreto 1077 de 2015 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario ley Sector Vivienda, Ciudad y Territorio”.

7. Restricciones injustificadas para el acceso a rellenos sanitarios y/o estaciones de transferencia

8. Definiciones

9. Personas que prestan servicios públicos.

10. Régimen de la contratación

11. Por la cual se modifica parcialmente la Ley 142 de 1994

12. Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública

13. Excepciones al deber de usar licitación pública o procedimientos regulados que estimulen la concurrencia de oferentes.

14. Por la cual se modifica la Resolución CRA 151 de 2001, en relación con el régimen contractual de las personas prestadoras de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo y la concurrencia de oferentes.