CONCEPTO 276551 DE 2018

(diciembre 13)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

-CRA-

XXXXXXXXXXXXXXX

Bogotá, D.C.

Asunto: radicado CRA 2018-321-010730-2 de 6 de noviembre de 2018.

Respetado señor XXXXX:

Acusamos recibo de la comunicación con el radicado del asunto, en la que solicita responder las siguientes inquietudes:

“Cuál es el régimen de contratación (público o privado) que debe aplicar una Unidad de Servicios Públicos que fue constituida o creada por el Alcalde de un Municipio que agotó el procedimiento establecido en el artículo 6o de la Ley 142 de 1994, para asumirla prestación directa de los servicios público (sic) de acueducto y alcantarillado, teniendo en cuenta que para el Consejo de Estado un municipio prestador directo es una especie dentro del género prestadores de servicios públicos.

2. Cuál es el régimen de contratación (público o privado) que debe aplicar una dependencia que hace parte de la estructura administrativa de un municipio y que fue encargada o delegada por el Alcalde Municipal para administrar o coordinar la prestación de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado; bajo la hipótesis de que el Alcalde agotó el procedimiento establecido en el artículo 6o de la Ley 142 de 1994, para asumir la prestación directa de los servicios en cuestión, y considerando que para el Consejo de Estado un municipio prestador directo es una especie dentro del género prestadores de servicios públicos."

Previo a responder su consulta, se precisa que los conceptos emitidos por esta Comisión de Regulación, de acuerdo con el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, son orientaciones que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de situaciones particulares, la respuesta es general y no tiene carácter obligatorio ni vinculante.

El artículo 32^[1] de la Ley 142 de 1994^[2] señala que "Salvo en cuanto la Constitución Política o esta ley dispongan expresamente lo contrario, la constitución, y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean sodas de ellas, en lo dispuesto en esta ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado."

Agrega la disposición, que esta regla se aplica "(...) inclusive, a las sociedades en las que las entidades públicas sean parte, sin atender al porcentaje que sus aportes representen dentro del capital social, ni a la naturaleza del acto o del derecho que se ejerce."

En este sentido, el artículo 31^[3] de la Ley 142 de 1994 señala que:

“Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta ley no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa.

(...)

Parágrafo. Los contratos que celebren los entes territoriales con las empresas de servicios públicos con el objeto de que estas últimas asuman la prestación de uno o de varios servicios públicos domiciliarios, o para que sustituyan en la prestación a otra que entre en causal de disolución o liquidación, se regirán para todos sus efectos por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en todo caso la selección siempre deberá realizarse previa licitación pública, de conformidad con la Ley 80 de 1993.".

De esta manera, se tiene que los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos, se rigen por regla general por el derecho privado, salvo que la Ley 142 de 1994, disponga otra cosa.

Esto no significa que los prestadores de servicios públicos domiciliarios puedan alejarse de los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal, ya que el artículo 13^[4] de la Ley 1150 de 2007^[5], al referirse a los principios generales de la actividad contractual para entidades no sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública dispuso que: “Las entidades estatales que por disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, aplicarán en desarrollo de su actividad contractual, acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, respectivamente según sea el caso (...)”.

Esta Comisión de Regulación expidió la Resolución CRA 151 de 2001^[6], que en la Sección 1.3.2^[7] indica el régimen contractual que se aplica a las personas prestadoras, y, particularmente, en el artículo 1.3.2.2, dispone que se someterán al procedimiento de licitación pública prevista en la Ley 80 de 1993^[9], los siguientes contratos:

“a. los contratos que celebren las entidades territoriales que incluyan cláusulas por medio de las cuales se crea un área de servicio exclusivo, o los que tengan por objeto modificar algunas de las cláusulas de los contratos que hayan creado tales áreas, en el sentido de modificar el concesionario, las tarifas, el área, su tamaño, el programa de inversiones o el término de duración de la misma

b. los contratos que celebren los entes territoriales con las empresas de servicios públicos con el objeto de que estas últimas asuman la prestación de uno o varios servicios públicos domiciliarios, o para que sustituyan en la prestación a otra que entre en causal de disolución o liquidación. ”

Bajo este entendido, y en lo que respecta a su consulta, se concluye entonces que la regla general, sin importar la naturaleza del prestador, es que el régimen de sus actos y contratos es de derecho privado, y sólo se aplican las disposiciones de derecho público cuando así lo señale de manera expresa la Ley 142 de 1994 o la Constitución Política.

Ahora bien, el numeral 14.14 del artículo 14 la Ley Ibídem, establece que la prestación directa de los servicios públicos por el municipio, es la que asume el ente territorial bajo su propia personalidad jurídica, con sus funcionarios y con su patrimonio, para lo cual los municipios han creado unidades o dependencias encargadas de la prestación del servicio, que no se constituyen en una persona jurídica distinta al municipio y a las cuales les aplica el régimen contractual correspondiente al municipio prestador directo.

Cordial saludo,

GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES

Director Ejectutivo

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.

1. Régimen de derecho privado para los actos de las empresas.

2. Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.

3. Régimen de la contratación. Artículo modificado por el artículo 3 de la Ley 689 de 2001.

4. Principios generales de la actividad contractual para entidades no sometidas al Estatuto General de Contratación de la administración pública

5. Por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la contratación con Recursos Públicos.

6. Regulación integral de los servicios públicos de Acueducto, Alcantarillado y Aseo.

7. Régimen contractual de las personas prestadoras.

8. Contratos que deben celebrarse por medio de Licitación Pública. Modificado por la Resolución CRA 242 de 2003.

9. Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública