CONCEPTO 3 DE 2022

(enero 4)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

Ref. Solicitud de concepto^[1]

COMPETENCIA

De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020^[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios.”

ALCANCE DEL CONCEPTO

Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011^[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015^[4].

Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.

CONSULTA

El peticionario, mediante escrito allegado a esta Superintendencia, elevó algunos interrogantes relacionados con el procedimiento contractual que debe adelantar un ente territorial para entregar la prestación del servicio público domiciliario de acueducto, así como el procedimiento indicado para realizar la trasferencia de los recursos de los subsidios del Sistema General de Participaciones. Los interrogantes serán contestados en el acápite de conclusiones.

NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE

Constitución Política de Colombia

Ley 142 de 1994^[5]

Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015^[6]

Decreto 1369 de 2020^[7].

Resolución CRA 943 de 2021^[8]

Concepto SSPD-OJ-2021-761

CONSIDERACIONES

Como primera medida, es preciso recordar que los conceptos emitidos por esta Oficina Asesora Jurídica son de carácter general y no buscan solucionar problemáticas específicas que puedan existir entre prestadores, usuarios o entes territoriales. Esto quiere decir que, las respuestas otorgadas en sede de consulta, constituyen orientaciones que no comprometen la responsabilidad de esta Superintendencia y no tienen carácter obligatorio o vinculante, siendo que se emiten de conformidad con lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, introducido por la Ley 1755 del 30 de junio de 2015.

Debido a la precisión anterior, esta Oficina atenderá la petición de manera general, sin que sea procedente la revisión de actos o decisiones de los prestadores o de los entes territoriales, por ser aspectos que no están bajo la órbita de competencia de esta Superintendencia, en el marco, entre otros, de lo señalado en el artículo 79 de la Ley 142 de 1994.

Así las cosas, de modo ilustrativo se hará referencia a los siguientes ejes temáticos: i) funciones de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, ii) régimen contractual en los servicios públicos domiciliarios y iii) celebración de contratos para la transferencia de subsidios.

i) Funciones de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

En desarrollo de los preceptos constitucionales contenidos en los artículos 367 y 370 de la Carta, el legislador expidió la Ley 142 de 1994 en cuyo artículo 75, determinó que las funciones presidenciales de inspección, vigilancia y control de las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios, estarían en cabeza de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (Superservicios). Así mismo, en el artículo 79 ibidem, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001, fueron establecidas de manera específica las funciones a cargo de esta Superintendencia, las cuales posteriormente fueron consagradas en el artículo 6 del Decreto 1369 de 2020.

Sobre el particular es importante señalar que, las funciones descritas en las disposiciones aludidas circunscriben el ámbito de competencia de la Superservicios a ejercer las funciones de inspección, vigilancia y control sobre el cumplimiento de los contratos de servicios públicos que celebren los prestadores de estos servicios y los usuarios de los mismos, así como al cumplimiento de las leyes, reglamentos y regulaciones a los que se encuentran sujetos quienes presten servicios públicos o actividades complementarias a los mismos, en cuanto afecten en forma directa e inmediata a usuarios determinados y, en consecuencia, sancionar sus violaciones.

En otras palabras, la competencia de la Superintendencia, en especial el ejercicio de las funciones presidenciales aludidas, se desarrolla única y exclusivamente sobre los prestadores de servicios públicos domiciliarios, específicamente en cuanto a la ejecución de las actividades propias de la prestación del servicio o aquellas complementarias al mismo.

Con fundamento en las consideraciones efectuadas, es preciso señalar que esta Superintendencia no puede ir más allá de las funciones legales asignadas y, en ese sentido, no tiene la competencia para revisar las actuaciones que adelanten los entes territoriales en materia contractual o en otra materia. Así pues, es deber de cada ente territorial revisar la Ley, la reglamentación y la jurisprudencia a efectos de que los procesos contractuales se adelanten con estricta sujeción a la normativa vigente aplicable.

ii) Régimen contractual en los servicios públicos domiciliarios.

Frente al régimen de contratación de los prestadores de servicios públicos domiciliarios, debe atenderse lo dispuesto en los artículos 31 y 39 de la Ley 142 de 1994, los cuales señalan:

“ARTÍCULO 31. RÉGIMEN DE LA CONTRATACIÓN. <Artículo modificado por el artículo 3 de la Ley 689 de 2001. El nuevo texto es el siguiente:> Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta ley no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa.

(…)

PARÁGRAFO. Los contratos que celebren los entes territoriales con las empresas de servicios públicos con el objeto de que estas últimas asuman la prestación de uno o de varios servicios públicos domiciliarios, o para que sustituyan en la prestación a otra que entre en causal de disolución o liquidación, se regirán para todos sus efectos por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en todo caso la selección siempre deberá realizarse previa licitación pública, de conformidad con la Ley 80 de 1993.” (Subraya fuera de texto)

“ARTÍCULO 39. CONTRATOS ESPECIALES. Para los efectos de la gestión de los servicios públicos se autoriza la celebración, entre otros, de los siguientes contratos especiales:

39.1. Contratos de concesión para el uso de recursos naturales o del medio ambiente. El contrato de concesión de aguas, es un contrato limitado en el tiempo, que celebran las entidades a las que corresponde la responsabilidad de administrar aquellas, para facilitar su explotación o disfrute. En estos contratos se pueden establecer las condiciones en las que el concesionario devolverá el agua después de haberla usado.

(…)

39.3. Contratos de las entidades oficiales para transferir la propiedad o el uso y goce de los bienes que destina especialmente a prestar los servicios públicos; o concesiones o similares; o para encomendar a terceros cualquiera de las actividades que ellas hayan realizado para prestar los servicios públicos; o para permitir que uno o más usuarios realicen las obras necesarias para recibir un servicio que las entidades oficiales estén prestando; o para recibir de uno o más usuarios el valor de las obras necesarias para prestar un servicio que las entidades oficiales estén prestando; o para pagar con acciones de empresas los bienes o servicios que reciban.

(…)

PARÁGRAFO. <Parágrafo modificado por el artículo 4 de la Ley 689 de 2001. El nuevo texto es el siguiente:> Salvo los contratos de que tratan el parágrafo del artículo 39<sic> y el numeral 39.1 de la presente ley, todos aquellos a los que se refiere este artículo se regirán por el derecho privado.

Los que contemplan los numerales 39.1, 39.2 y el 39.3 no podrán ser cedidos a ningún título, ni podrán darse como garantía, ni ser objeto de ningún otro contrato, sin previa y expresa aprobación de la otra parte.

Cuando cualquiera de los contratos a que este capítulo se refiere permitan al contratista cobrar tarifas al público, que estén sujetas a regulación, el proponente debe incluir en su oferta la fórmula tarifaria que aplicaría.” (Subraya fuera de texto)

De conformidad con los artículos antes transcritos, es preciso indicar que los contratos celebrados por los prestadores de los servicios públicos domiciliarios deberán someterse -como regla general- a las normas del derecho privado, sin importar la naturaleza jurídica del prestador (privada o pública), salvo las excepciones que la Constitución y la Ley dispongan.

No obstante, una de estas excepciones legales, tal como lo plantea el parágrafo del artículo 31 y 39 antes señalados, dispone que los contratos celebrados por los entes territoriales con los prestadores, para que estos asuman la prestación de uno o varios de los servicios públicos domiciliarios deberán atender las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en ese sentido, el contrato se regirá por el derecho público bajo un proceso de licitación pública.

En complemento de lo anterior, para el caso específico de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico en la segunda parte del literal e) del artículo 1.4.2.2 de la Resolución CRA 943 de 2021 (compilatoria de la Resolución CRA 151 de 2001), dispone que deben someterse a procedimientos que garanticen la concurrencia de oferentes, entre otros, los siguientes contratos señalados en el literal e):

“Artículo 1.4.2.2. Contratos que deben celebrarse por medio de procedimientos regulados que estimulan concurrencia de oferentes. Se someterán a los procedimientos regulados, para estimular la concurrencia de oferentes:

(…)

e) (…) los que celebren las empresas prestadoras de servicios públicos de acueducto, alcantarillado y/o aseo con el objeto de transferir la propiedad o el uso y goce de los bienes destinados de forma directa y exclusiva a prestar los servicios públicos, concesiones o similares y puedan cobrar tarifas a los usuarios finales, así como los que tengan por objeto transferir, a cualquier título, la administración de los bienes destinados a la prestación del servicio y/o de los ingresos recaudados vía tarifas. (…)” (resaltado fuera de texto)

De este modo, aquellos contratos que tengan por objeto: i) transferir la propiedad o el uso y goce de los bienes destinados de forma directa y exclusiva a prestar los servicios públicos, ii) concesiones o similares con cobro de tarifas a usuarios finales y iii) transferir, a cualquier título, la administración de los bienes destinados a la prestación del servicio y/o de los ingresos recaudados vía tarifas, deben regirse por los procedimientos establecidos por la regulación que estimulan la concurrencia de oferentes; es decir, aquellos que favorezcan los principios previstos en el artículo 209 de la Constitución Política.

De lo anterior, debe decirse entonces que los contratos celebrados por los entes territoriales con el fin de que una empresa asuma la prestación de un servicio público domiciliario, deberá efectuarse bajo las normas contenidas en la Ley 80 de 1993 y, en tal sentido, la selección del prestador deberá adelantarse bajo un proceso de licitación pública en los términos del régimen de contratación estatal, a través de la cual se garantice la concurrencia de prestadores.

Así pues, será responsabilidad de cada uno de los entes territoriales establecer para cada uno de los casos específicos, el régimen contractual y el método de selección al cual debe acudir bajo la estricta observancia de la normatividad vigente aplicable.

iii) Celebración de contratos para la transferencia de subsidios.

En relación con la celebración de contratos o convenios para asegurar la transferencia de los recursos de los subsidios en los servicios públicos domiciliarios, esta Oficina ha señalado que de acuerdo con la Ley y la regulación, es deber de los prestadores y los entes territoriales suscribirlos en el marco de la autonomía de las partes contratantes. Ahora, la falta de celebración de estos contratos o convenios no sirve de justificación ante un eventual incumplimiento de la Ley en relación con dichas transferencias. A continuación, se reitera el contenido del concepto SSPD-OJ-2021-761, de la siguiente manera:

“(…) Aunado a lo anterior, el numeral 99.8 del artículo 99 de la Ley 142 de 1994, señaló que los municipios tienen la obligación de crear el fondo respectivo. Una vez creado el fondo y tan pronto se haya autorizado el pago de subsidios a los prestadores de servicios públicos domiciliarios, se debía firmar un contrato entre la entidad territorial y el respectivo prestador, con el fin de garantizar la transferencia de dichos recursos. El tenor literal de la disposición citada predica lo siguiente:

“ARTÍCULO 99 FORMA DE SUBSIDIAR. Las entidades señaladas en el artículo 368 de la Constitución Política podrán conceder subsidios en sus respectivos presupuestos de acuerdo a las siguientes reglas:

(…)

99.8. Cuando los Concejos creen los fondos de solidaridad para subsidios y redistribución de ingresos y autoricen el pago de subsidios a través de las empresas pero con desembolsos de los recursos que manejen las tesorerías municipales, la transferencia de recursos se hará en un plazo de 30 días, contados desde la misma fecha en que se expida la factura a cargo del municipio. Para asegurar la transferencia, las empresas firmarán contratos con el municipio. (…)” (Subrayado fuera de texto).

Así las cosas, la celebración de los contratos o convenios para garantizar la transferencia de recursos destinados al otorgamiento de subsidios, constituye una obligación constitucional y legal, a cargo de las entidades territoriales y los prestadores del servicio público domiciliario.

Por su parte, el artículo 2.3.4.1.2.11 del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015 establece las reglas por las que se deben regir las aludidas transferencias a los prestadores de servicios públicos domiciliarios, así:

“Artículo 2.3.4.1.2.11 Transferencias de dinero de las entidades territoriales. Las transferencias de dinero de las entidades territoriales a los Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos por concepto de subsidios, deberán ser giradas a la entidad prestadora del servicio público para la aplicación de los subsidios, en un plazo de treinta días, contados desde la misma fecha en que la entidad prestadora expida la factura a cargo del municipio (artículo 99.8de la Ley 142 de 1994).

Para asegurar esta transferencia, los recursos destinados a otorgar subsidios, y que provengan de las tesorerías de las entidades territoriales, deberán ceñirse en su manejo a lo que se estipule en el contrato que para el efecto debe suscribirse entre el municipio, distrito, o departamento y las entidades encargadas de la prestación de los servicios públicos, en el que, entre otros, se establecerán los intereses de mora. (Subrayado fuera de texto).

Los alcaldes y concejales deberán dar prioridad a las apropiaciones para los servicios de acueducto y alcantarillado, sobre otros gastos que no sean indispensables para el funcionamiento del ente territorial respectivo (artículo 99.5 de la Ley 142 de 1994)”.

Ahora bien, frente a la naturaleza del contrato para la transferencia de subsidios, esta Oficina Asesora Jurídica mediante concepto unificado OJU-SSPD-2013-25 (actualizado el 19 de enero de 2021), consideró lo siguiente:

“(…) 6.1. Celebración de contratos para la transferencia de subsidios.

En lo que atañe al sector de acueducto, alcantarillado y aseo, el artículo 2.3.4.1.2.11 del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015, reitera la previsión contenida en el numeral 99.8. del artículo 99 de la Ley 142 de 1994, que permite inferir que la suscripción de los contratos o convenios -como se denominan algunos en la práctica-, para asegurar la transferencia de recursos con el fin de otorgar subsidios, surge de una obligación legal y tiene por finalidad la transferencia de dichos recursos. Este tipo de negocio jurídico es una modalidad especial no tipificada, ni en el derecho público ni en el privado, por lo que su operatividad corresponde a la entera autonomía de las partes.

Sobre la suscripción de los convenios o contratos de esta naturaleza, ni los municipios o distritos ni los prestadores, no pueden excusarse en la inexistencia de tales acuerdos contractuales, para incumplir sus obligaciones constitucionales y legales tendientes a efectuar el giro de recursos presupuestales y el consecuente otorgamiento de subsidios, puesto que tales recursos se encuentran constitucionalmente protegidos y destinados a un fin específico, razón por la cual, si los recursos han sido apropiados por el municipio o el distrito y el prestador a través de una cuenta de cobro o una factura, le solicita el giro de estos recursos, es procedente la entrega de los mismos, aunque no se hubiere suscrito el convenio referido. Lo anterior, sin perjuicio de las actuaciones disciplinarias a que haya lugar.

No obstante, resulta importante señalar que teniendo en cuenta que dicho contrato garantiza el cumplimiento de prerrogativas constitucionales, y al margen de que prevalezca la voluntad de las partes en el acuerdo, cobros por concepto de margen de administración de dichos recursos por parte del prestador, no pueden ser trasladados a los usuarios. (…)”

Así las cosas, estos contratos son una modalidad especial que no se encuentra tipificada en el derecho público ni en el derecho privado. Por lo tanto, las reglas aplicables están sujetos a la autonomía de las partes que lo suscriben. En ese sentido, es preciso indicar que al ser un contrato privado que escapa a la regulación de los servicios públicos, la Superservicios no es la autoridad competente para señalar si este tipo de convenios debe o no liquidarse o surtir este procedimiento. (…)”

CONCLUSIONES

Conforme con las consideraciones expuestas, se procede a dar respuesta a los interrogantes presentados en el escrito de consulta como sigue:

1. “¿Cuál debe ser el procedimiento contractual entre el Municipio y la Empresa de Servicios públicos a realizar para que la Empresa (…), Continúe con la prestación del servicio púbico de agua, aseo y alcantaillado?” (sic).

Tal como lo dispone la Ley 142 de 1994 en sus artículos 75 y 79, modificados por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001 y el artículo 6 del Decreto 1369 de 2020^[9], la competencia de la Superintendencia, en especial, el ejercicio de las funciones presidenciales aludidas en las consideraciones de este concepto, se desarrolla única y exclusivamente sobre los prestadores de servicios públicos domiciliarios, específicamente en cuanto a la ejecución de las actividades propias de la prestación del servicio o aquellas complementarias al mismo.

En consecuencia, esta Superintendencia no ostenta la competencia para revisar o indicar cuales son las actuaciones que deben adelantar los entes territoriales en materia contractual o en cualquier otro aspecto, así estos se relacionen con los servicios públicos domiciliarios. Lo anterior, considerando que ello no se encuentra dentro de la órbita de las funciones asignadas por la norma a esta Superintendencia y, además, es un deber de cada ente territorial y órgano perteneciente a este revisar y atender lo señalado en la Ley, la jurisprudencia, la reglamentación y normativa en general a efectos que los procesos contractuales se adelanten con estricta sujeción a la normativa correspondiente.

En todo caso, debe tenerse en cuenta que de conformidad con las disposiciones contenidas en los artículos 31 y 39 de la Ley 142 de 1994, en concordancia con el literal e) del artículo 1.4.2.2 de la Resolución CRA 943 de 2021 (compilatoria de la Resolución CRA 151 de 2001), los contratos que celebren los entes territoriales con el fin de que una empresa (sin importar si su naturaleza es pública o privada) asuma la prestación de un servicio público domiciliario, deberá efectuarse bajo las normas contenidas en la Ley 80 de 1993 y en tal sentido, la selección del prestador deberá adelantarse bajo un proceso de licitación pública en los términos del régimen de contratación estatal. Lo anterior con el fin de garantizar la concurrencia de oferentes.

2. “¿Es necesario o no conceder al alcalde Municipal facultades con el fin de dar en concesión el servicio de agua potable en el Municipio para que pueda mediante licitación de acuerdo a los lineamientos de ley 80 en materia contractual seleccionar una empresa que opera la prestación del Servicio?”

Las facultades del alcalde municipal y su determinación escapan de las funciones asignadas a esta Superintendencia, tal como se ha reiterado en varios apartes de este concepto, por lo cual no se hará mención alguna al respecto. Es el propio ente territorial o el Concejo Municipal en ejercicio de sus funciones, quienes deberán determinar si es necesario otorgar facultades adicionales a las otorgadas por la Ley para el efecto, teniendo en cuenta en todo caso las previstas en el artículo 315 constitucional.

3. “Es requisito indispensable que exista un contrato de concesión entre la empresa de servicios públicos y la Alcaldía Municipal para que el Municipio realice la transferencia de los recursos correspondientes a los subsidios de Acueducto, aseo y alcantarillado, los cuales son girados con recursos de SGP – Agua potable.”

4. “En caso de ser negativa la respuesta de la pregunta No. 03 cuál es la modalidad de contracción (sic) o figura jurídica que se requiere para poder realizar oportunamente el giro de los recursos correspondientes a los subsidios de los servicios públicos.”

De conformidad con lo dispuesto en el numeral 99.8, artículo 99 de la Ley 142 de 1994 y el artículo 2.3.4.1.2.11 del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015, es deber de los prestadores y los entes territoriales, en el marco de la autonomía de las partes contratantes, suscribir contratos o convenios para asegurar la transferencia de los recursos de los subsidios en los servicios públicos domiciliarios. No obstante lo anterior, las partes “no pueden excusarse en la inexistencia de tales acuerdos contractuales, para incumplir sus obligaciones constitucionales y legales tendientes a efectuar el giro de recursos presupuestales y el consecuente otorgamiento de subsidios, puesto que tales recursos se encuentran constitucionalmente protegidos y destinados a un fin específico, (…)”, tal como se explicó en detalle en el concepto SSPD-OJ-2021-761, transcrito en las consideraciones.

Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/?q=normativa donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.

Cordialmente,

ANA KARINA MÉNDEZ FERNÁNDEZ

Jefe Oficina Asesora Jurídica

<NOTAS DE PIE DE PAGINA>.

1. Radicado 20215293641412

TEMA: FUNCIONES DE LA SSPD / RÉGIMEN CONTRACTUAL EN LOS SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

Subtema: Contratos para la transferencia de subsidios

2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.

3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”

5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”

6. “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio.”

7. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”

8. “Por la cual se compila la regulación general de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, y se derogan unas disposiciones”

9. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”