CONCEPTO 3 DE 2023

(enero 4)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

Ref. Solicitud de concepto⁽¹⁾

COMPETENCIA

De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020⁽²⁾, la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios”.

ALCANCE DEL CONCEPTO

Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011⁽³⁾, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015⁽⁴⁾.

Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.

CONSULTA

A continuación, se transcribe la consulta elevada:

“De manera muy respetuosa, me permito solicitar a la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS, se sirva emitir concepto sobre los efectos en que se concede los recursos de apelación dentro de los procesos de terminación anticipada de contrato de condiciones uniformes.

Ejemplo, si para el día 22 noviembre de 2022, se radicó una solicitud de desvinculación ante un prestador sobre la matrícula XY, pero en el desarrollo del debido proceso, se niega la solicitud alegando mora, se impetran los recursos de reposición en subsidio de apelación, luego el prestador resuelve de manera desfavorable el recurso de reposición y en consecuencia el operador procede a conceder el recurso de alzada ante la SSPD.

Pero, si estando un proceso de desvinculación pendiente por resolver, pero transcurrido un lapso de tiempo, el predio se coloca al día con las obligaciones. La consulta es: ¿SE PUEDE PRESENTAR DE NUEVO UNA SOLICITUD DE TERMINACIÓN SOBRE EL MISMO PREDIO, AÚN ESTANDO UN RECURSO APELACIÓN PENDIENTE POR RESOLVER? O PUEDE EL PRESTADOR NEGAR LA NUEVA SOLICITUD DE TERMINACIÓN, ALEGANDO QUE SOBRE LA MATRÍCULA SE ENCUENTRA PENDIENTE DE RESOLVER UN RECURSO DE APELACIÓN, en razón que los recursos de apelación se conceden en efectos suspensivos o bajo que en (sic) efectos se conceden de acuerdo a lo establecido en la Ley 1437 de 2011 o el prestador deberá deberá (sic) tramitar esa nueva solicitud con su debido proceso.”

NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE

Ley 142 de 1994⁽⁵⁾

Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015

Ley 1437 de 2011

CONSIDERACIONES

Teniendo en cuenta que la consulta se encuentra referida a la terminación anticipada del contrato del servicio de público de aseo (desvinculación), así como al efecto en que se concede el recurso de apelación en sede administrativa por parte de los prestadores, a continuación, haremos referencia a los siguientes ejes temáticos:

i) Terminación anticipada del contrato del servicio de aseo (desvinculación)

En concordancia con lo dispuesto en el artículo 369 constitucional, el régimen de los servicios públicos previsto, principalmente, en la Ley 142 de 1994, consagra en el artículo 9 el derecho a la libre escogencia del prestador por parte de los usuarios, garantía que es reconocida para los usuarios del servicio público domiciliario de aseo, en el artículo 2.3.2.2.4.2.108 del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015. Veamos:

“Artículo 9. Derecho de los usuarios. Los usuarios de los servicios públicos tienen derecho, además de los consagrados en el Estatuto Nacional del Usuario y demás normas que consagren derechos a su favor, siempre que no contradigan esta ley, a:

(…)

9.2. La libre elección del prestador del servicio y del proveedor de los bienes necesarios para su obtención o utilización.

(…)” (subrayas fuera del texto)

“Artículo 2.3.2.2.4.2.108. De los derechos. Son derechos de los usuarios:

1. El ejercicio de la libre elección del prestador del servicio público de aseo en los términos previstos en las disposiciones legales vigentes. En caso de presentarse una solicitud de terminación anticipada del contrato por parte del usuario la persona prestadora deberá resolver la petición en un plazo de quince (15) días hábiles, so pena que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios imponga, al prestador que incumpla esta obligación, las sanciones correspondientes por violación del régimen de servicios públicos domiciliarios, conforme al artículo 81 de la Ley 142 de 1994.

(…)” (subrayas fuera del texto)

No obstante, es de advertir que la libertad de escogencia (que también involucra la libertad que tiene el usuario de terminar el contrato de servicios públicos domiciliarios con el prestador), no es absoluta y para su ejercicio deben observarse los requisitos que, para tal efecto, ha establecido el régimen de los servicios públicos domiciliarios. Por ello, respecto de la terminación anticipada del contrato del servicio de aseo o desvinculación del mismo, el artículo 2.3.2.2.4.2.110 del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015 dispone lo siguiente:

“ARTÍCULO 2.3.2.2.4.2.110. Terminación anticipada del contrato del servicio público de aseo. Todo usuario del servicio público de aseo tiene derecho a terminar anticipadamente el contrato de prestación del servicio público de aseo. Para lo anterior el suscriptor deberá cumplir los siguientes requisitos:

1. Presentar solicitud ante la persona prestadora, en la cual manifieste su voluntad de desvincularse, cumpliendo para ello con el término de preaviso contemplado en el contrato del servicio público de aseo, el cuál no podrá ser superior a dos meses conforme al numeral 21 art.133 de la Ley 142 de 1994.

2. Acreditar que va a celebrar un nuevo contrato con otra persona prestadora del servicio público de aseo. En este caso, la solicitud de desvinculación deberá ir acompañada de la constancia del nuevo prestador en la que manifieste su disponibilidad para prestar el servicio público de aseo al solicitante determinando la identificación del predio que será atendido.

3. En los casos en que no se vaya a vincular a un nuevo prestador, acreditar que dispone de otras alternativas que no causan perjuicios a la comunidad, conforme a lo establecido en el parágrafo del artículo 16 de la Ley 142 de 1994.

4. Estar a paz y salvo con la persona prestadora a la cuál solicita la terminación anticipada del contrato o haber celebrado un convenio de pago respecto de las obligaciones económicas a su cargo. Si a la fecha de solicitud de terminación del contrato la persona se encuentra a paz y salvo, pero se generan obligaciones con respecto a la fecha efectiva de terminación del contrato, los pagos de tales obligaciones deberán pactarse en un acuerdo de pago y expedir el respectivo paz y salvo al momento de la solitud de terminación.

Los prestadores del servicio de aseo que reciban solicitudes de terminación del contrato no podrán negarse a terminarlo por razones distintas de las señaladas en esta norma y no podrán imponer en su contrato documentos o requisitos que impidan este derecho.

La persona prestadora no podrá solicitar requisitos adicionales a los previstos en este artículo.

La persona prestadora del servicio público de aseo deberá tramitar y resolver de fondo la solicitud de terminación anticipada del contrato, en un plazo máximo de quince (15) días hábiles, so pena de imposición de sanciones por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

La persona prestadora no podrá negar la terminación anticipada del contrato argumentando que la nueva persona prestadora no está en capacidad de prestarlo.” (resaltado fuera de texto)

De la norma en mención, puede concluirse que, para hacer efectiva la terminación anticipada del contrato de condiciones uniformes del servicio público de aseo, el usuario o suscriptor deberá: i) presentar una solicitud de desvinculación ante el prestador; ii) acreditar que se va a celebrar un contrato con otra prestador o en su defecto acreditar que dispone de otras alternativas que no causan perjuicios a la comunidad; iii) estar a paz y salvo con el prestador y iv) celebrar un acuerdo de pago que permita garantizar el cumplimiento de las obligaciones que surjan entre el tiempo de la solicitud y la firmeza del acto.

Valga resaltar que los prestadores del servicio público de aseo no pueden solicitar requisitos adicionales a los señalados en la norma, ni negar la terminación por razones distintas a las señaladas en el régimen de servicios públicos.

ii) Efecto en que se concede el recurso de apelación en sede administrativa por parte de los prestadores

Hechas las precisiones sobre desvinculación del servicio público de aseo, conviene indicar de manera general que, los recursos en el régimen de servicios públicos domiciliarios son una prerrogativa legal del suscriptor o usuario para que el prestador de servicios revise, aclare, modifique o revoque las decisiones que afectan la ejecución del contrato de servicios públicos o la prestación del servicio.

De este modo, mediante la interposición de los recursos se materializa el derecho de defensa y el control de legalidad en sede administrativa que pueden ejercer los usuarios o suscriptores frente a la decisión de los prestadores. Así lo señala el artículo 154 de la Ley 142 de 1994, en los siguientes términos:

“ARTÍCULO 154. De los recursos. El recurso es un acto del suscriptor o usuario para obligar a la empresa a revisar ciertas decisiones que afectan la prestación del servicio o la ejecución del contrato. Contra los actos de negativa del contrato, suspensión, terminación, corte y facturación que realice la empresa proceden el recurso de reposición, y el de apelación en los casos en que expresamente lo consagre la ley.

No son procedentes los recursos contra los actos de suspensión, terminación y corte, si con ellos se pretende discutir un acto de facturación que no fue objeto de recurso oportuno.

El recurso de reposición contra los actos que resuelvan las reclamaciones por facturación debe interponerse dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha de conocimiento de la decisión. En ningún caso, proceden reclamaciones contra facturas que tuviesen más de cinco (5) meses de haber sido expedidas por las empresas de servicios públicos.

De los recursos de reposición y apelación contra los demás actos de la empresa que enumera el inciso primero de este artículo debe hacerse uso dentro de los cinco días siguientes a aquel en que la empresa ponga el acto en conocimiento del suscriptor o usuario, en la forma prevista en las condiciones uniformes del contrato.

Estos recursos no requieren presentación personal ni intervención de abogado, aunque se emplee un mandatario. Las empresas deberán disponer de formularios para facilitar la presentación de los recursos a los suscriptores o usuarios que deseen emplearlos. La apelación se presentará ante la superintendencia” (subrayas fuera del texto).

En este sentido, los recursos son actos mediante los cuales un suscriptor o usuario puede obligar al prestadora revisar ciertas decisiones referentes a la prestación del servicio o la ejecución del contrato; sin embargo, estas decisiones deben versar exclusivamente sobre la negativa del contrato, suspensión, terminación (o lo que es lo mismo, desvinculación), corte y facturación; pues de lo contrario, no proceden los recursos previstos por el artículo 154 de la Ley 142 de 1994, que hace parte del procedimiento especial de defensa del usuario en sede de prestador, consagrado por dicho régimen.

En consonancia con la norma anterior, y considerando el trámite especial que el régimen de los servicios públicos domiciliarios contempla en materia de peticiones quejas y recursos, relacionados con el contrato, el artículo 159 de la Ley 142 de 1994, dispone lo siguiente:

“ARTÍCULO 159. DE LA NOTIFICACIÓN DE LA DECISIÓN SOBRE PETICIONES Y RECURSOS. <Artículo modificado por el artículo 20 de la Ley 689 de 2001. El nuevo texto es el siguiente:> La notificación de la decisión sobre un recurso o una petición se efectuará en la forma prevista por el Código Contencioso Administrativo. El recurso de apelación sólo se puede interponer como subsidiario del de reposición ante el Gerente o el representante legal de la Empresa, quien deberá en tal caso remitir el expediente a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. Una vez presentado este recurso al mismo se le dará el trámite establecido en el Código Contencioso Administrativo”. (Subrayado fuera de texto).

Así las cosas, aun cuando el régimen contempla tanto el recurso de reposición y el de apelación, este último, es decir, el de apelación, es un medio de impugnación que tiene como finalidad que el superior jerárquico o funcional de quien expidió la decisión, revise dicha decisión y proceda a confirmarla, modificarla o revocarla. La apelación tiene el carácter de recurso subsidiario, porque así lo consagra expresamente el referido artículo 159 y se concede con efectos suspensivos, considerando que, como el artículo 152 ibídem, expresamente dispone que “Las peticiones y recursos serán tramitados de conformidad con las normas vigentes sobre el derecho de petición” y el artículo 79 consagra que “ Los recursos se tramitarán en el efecto suspensivo”; la decisión adoptada por el prestador de servicios públicos queda en suspenso hasta tanto la Superintendencia de Servicios Públicos resuelva el fondo del asunto y notifique al usuario, tal como lo ha indicado esta Oficina a través del Concepto Unificado SSPD-OJU-2010-15.

En ese contexto, el recurso de apelación deberá interponerse junto con el recurso de reposición, ante el prestador del servicio público domiciliario, y solo será concedido en el caso de que el recurso de reposición no prospere y, hasta tanto no se haya notificado la decisión sobre los recursos en trámite, no se pueden ejecutar acciones de firmeza de los actos de terminación, suspensión o corte del servicio. Así se colige de lo dispuesto en el artículo 155 de la Ley 142 de 1994, al indicar lo siguiente:

“ARTÍCULO 155. Del pago y de los recursos. Ninguna empresa de servicios públicos podrá exigir la cancelación de la factura como requisito para atender un recurso relacionado con ésta. Salvo en los casos de suspensión en interés del servicio, o cuando esta pueda hacerse sin que sea falla del servicio, tampoco podrá suspender, terminar o cortar el servicio, hasta tanto haya notificado al suscriptor o usuario la decisión sobre los recursos procedentes que hubiesen sido interpuestos en forma oportuna.

Sin embargo, para recurrir el suscriptor o usuario deberá acreditar el pago de las sumas que no han sido objeto de recurso, o del promedio del consumo de los últimos cinco períodos.”

En consecuencia, como el prestador debe dar cumplimiento a las reglas y requisitos legales del trámite de terminación anticipada del contrato de servicio público de aseo, en virtud de la prerrogativa de la libertad de escogencia del prestador, considerando el contexto de la consulta formulada, para el usuario sí sería posible presentar una nueva solicitud de terminación anticipada del contrato del servicio de aseo, pues es su derecho elevar cualquier solicitud ante el prestador; sin embargo, el prestador no podría hacer efectiva la terminación de la prestación del servicio hasta tanto se haya notificado la decisión del recurso de apelación en curso, con mayor razón cuando, la actuación se estaría adelantando bajo una misma cuenta contrato.

Ahora bien, aunque, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 81 del CPACA (Ley 1437 de 2011), los recursos pueden desistirse en cualquier tiempo y, en consecuencia, en el supuesto planteado el usuario podría acudir a esta figura con el fin de que se culmine la actuación en curso y sea viable la terminación anticipada; lo cierto es que el trámite del desistimiento también se encuentra sujeto a un trámite procesal que debe observar los términos previstos en el procedimiento general administrativo.

CONCLUSIONES

De acuerdo con las consideraciones expuestas, se presentan las siguientes conclusiones:

- El régimen de los servicios públicos domiciliarios consagra el derecho a la libre escogencia del prestador por parte de los usuarios, prerrogativa que también involucra la terminación de la relación contractual con el prestador. Para el servicio público de aseo, la reglamentación ha dispuesto que, para el trámite de terminación anticipada del contrato del servicio público de aseo, se debe dar cumplimiento a los requisitos establecidos en el artículo 2.3.2.2.4.2.110. del Decreto 1077 de 2015, dentro de los cuales se encuentra el de estar a paz y salvo con la persona prestadora y celebrar un acuerdo de pago que permita garantizar el cumplimiento de las obligaciones que surjan entre el tiempo de la solicitud y la firmeza del acto. De no acreditarse la totalidad de los requisitos la solicitud no podría resolverse de manera favorable por parte del prestador.

- Como en el régimen de los servicios públicos públicos domiciliarios el recurso de apelación se concede con efectos suspensivos, hasta tanto no se haya notificado la decisión sobre el recurso, no se podrían ejecutar las acciones de firmeza de los actos de negativa, terminación, suspensión, corte o facturación del servicio expedidos por el prestador. En ese sentido, estando en trámite una actuación en esta Superintendencia con ocasión de un recurso de apelación contra dichas decisiones, para el prestador no sería posible resolver otra actuación que tiene como fundamento un aspecto que debe ser objeto de decisión en el trámite que se adelanta ante su superior funcional.

Ahora, no existe ninguna prohibición legal para que un usuario presente peticiones, quejas y recursos, sobre un mismo aspecto. Sin embargo, de acuerdo con el contexto formulado en la consulta, si estando pendiente la resolución de un recurso de apelación por parte de esta entidad (donde se cuestiona la falta de acreditación del requisito de encontrarse el usuario a paz y salvo para acceder a la terminación anticipada del contrato del servicio público de aseo), el usuario presenta al prestador una nueva solicitud de terminación sobre la misma cuenta contrato, soportada en el hecho de que se encuentra al día con sus obligaciones; se reitera que, hasta tanto no se resuelva la primera actuación en sede de apelación, para el prestador no sería posible acceder favorablemente la solicitud, atendiendo el efecto suspensivo que la ley le concede a dicho recurso.

Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/Normativa/Compilacion-juridica-del-sector, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.

Cordialmente

FREDY RAÚL SILVA GÓMEZ

Jefe de la Oficina Asesora Jurídica (E)

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>

1 Radicado 20225294777232

TEMA: Terminación anticipada de contrato del servicio público de aseo.

Subtema: Efectos suspensivos del recurso de apelación sobre solicitudes de terminación del servicio.

2 “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.

3 “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

4 “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”

⁵ “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”