CONCEPTO 7 DE 2023

(enero 10)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

Ref. Solicitud de concepto⁽¹⁾

COMPETENCIA

De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020⁽²⁾, la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios”.

ALCANCE DEL CONCEPTO

Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011⁽³⁾, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015⁽⁴⁾.

Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.

CONSULTA

A continuación, se transcribe la consulta elevada:

“1. ¿El servicio de Acueducto, puede ser Suspendido / desconectado, al vencimiento de pago de una Primera y única Factura?

2. ¿Antes de la Suspensión del Servicio de Acueducto, debe haber por parte de la Empresa de Servicios Públicos, una invitación al usuario, a convenir un acuerdo de pago?. (…)”

NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE

Ley 142 de 1994⁽⁵⁾

Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015⁽⁶⁾

CONSIDERACIONES

Previo a atender la consulta planteada, es de reiterar que en sede de consulta no es posible emitir pronunciamientos y/o decidir situaciones de carácter particular y concreto, teniendo en cuenta que los conceptos constituyen orientaciones que no comprometen la responsabilidad de la Superintendencia y no tienen carácter obligatorio o vinculante, ya que se emiten conforme con lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, introducido por sustitución por la Ley 1755 del 30 de junio de 2015.

Claro lo anterior, se procederá a tratar el tema en consulta, a partir del estudio de los siguientes ejes temáticos: (i) suspensión del servicio público de acueducto por mora en el pago, y (ii) celebración de acuerdos de pago.

(i) Suspensión del servicio público de acueducto por mora en el pago.

En términos generales, la suspensión de un servicio público domiciliario es una alternativa legal otorgada a los prestadores, cuyo fundamento legal se encuentra consagrado en los artículos 130 y 140 de la Ley 142 de 1994 y opera ante el incumplimiento del contrato de servicios públicos en que incurren los suscriptores y/o usuarios.

En efecto, vale precisar que la relación entre prestadores y usuarios surge por la celebración del contrato de servicios públicos, cuya existencia genera para las partes contractuales, una serie de derechos y obligaciones que deben ser cumplidas en pro de la adecuada prestación del servicio, dentro de las cuales encontramos la obligación del pago del servicio, el cual debe realizarse de forma oportuna, esto es, en la oportunidad señalada en las condiciones uniformes del mencionado contrato.

Así las cosas, el incumplimiento del deber de realizar el pago oportuno del servicio recibido, trae como consecuencia que el prestador pueda proceder a la suspensión y al corte del servicio, pues este actuar omisivo del usuario conlleva el incumplimiento del referido contrato. Veamos:

“Artículo 130. Partes del contrato. (…)

Parágrafo. Si el usuario o suscriptor incumple su obligación de pagar oportunamente los servicios facturados dentro del término previsto en el contrato, el cual no excederá dos períodos consecutivos de facturación, la empresa de servicios públicos estará en la obligación de suspender el servicio. Si la empresa incumple la obligación de la suspensión del servicio se romperá la solidaridad prevista en esta norma".

“Artículo 140. Suspensión por Incumplimiento. (Modificado por el Artículo 19 de la Ley 689 de 2001). El incumplimiento del contrato por parte del suscriptor o usuario da lugar a la suspensión del servicio en los eventos señalados en las condiciones uniformes del contrato de servicios y en todo caso en los siguientes:

La falta de pago por el término que fije la entidad prestadora, sin exceder en todo caso de dos (2) períodos de facturación en el evento en que ésta sea bimestral y de tres (3) períodos cuando sea mensual y el fraude a las conexiones, acometidas, medidores o líneas.

Es causal también de suspensión, la alteración inconsulta y unilateral por parte del usuario o suscriptor de las condiciones contractuales de prestación del servicio.

Durante la suspensión, ninguna de las partes puede tomar medidas que hagan imposible el cumplimiento de las obligaciones recíprocas tan pronto termine la causal de suspensión.

Haya o no suspensión, la entidad prestadora puede ejercer todos los derechos que las leyes y el contrato uniforme le conceden para el evento del incumplimiento.” (Subraya fuera de texto original)

Como se observa, esta obligación de los prestadores de suspender el servicio, fue consagrada con el doble propósito de otorgar, por un lado (i) un mecanismo de presión a los prestadores para asegurar el pago del servicio adeudado; y por el otro (ii) una garantía al propietario del inmueble frente a la mora del arrendatario, a través del rompimiento de la solidaridad, evitando de esta manera el incremento de la deuda, o que si ello ocurre, el propietario deje de ser responsable solidariamente por el cumplimiento de la misma. Sobre este particular, la Corte Constitucional en Sentencia C-150 de 2003, manifestó:

“(…) 5.1.3. La Corte Constitucional ha señalado, además, que la suspensión del servicio por la falta de pago del usuario es, en muchas ocasiones, una garantía para los propietarios o poseedores de los inmuebles, quienes, en tanto que arrendadores, tienen la condición de terceros respecto de la relación entre la empresa prestadora del servicio y el usuario.

En efecto, “el inciso 2° del artículo 140 de la ley 142 de 1994 constituye una 'regla de equilibrio contractual entre la empresa y los usuarios (o suscriptores y responsables solidarios)', por cuanto beneficia tanto a la empresa como a los usuarios y los propietarios del inmueble. El provecho para estos últimos se cristalizaría en el hecho de que los propietarios no usuarios no pueden ser llamados a responder solidariamente por aquellas facturas de servicios públicos que sean posteriores a la tercera impagada, es decir, por aquellas cuentas que se originan luego del momento en el que la empresa de servicios públicos ha incumplido su obligación legal de suspender el servicio, momento que se define cuando se acumulan tres facturas sin pagar. (…) Es por eso que la tantas veces mencionada norma del artículo 140 de la ley de servicios públicos puede ser entendida como una 'regla de equilibrio contractual', tal como lo asegura la Corte Suprema de Justicia, en la medida en que tiende a proteger tanto a la empresa como a los propietarios y a establecer la base sobre la cual se prestará el servicio a los usuarios".

Tampoco es cierto que el principio de continuidad de los servicios públicos resulte vulnerado por la suspensión del suministro a los usuarios que incumplen con su obligación de pagar. En efecto, el usuario a quien se le suspende la prestación del servicio por falta de pago, tiene el derecho a que se le reinicie su suministro, siempre y cuando sufrague lo adeudado (…)”.

Ahora, en cuanto al plazo que se debe cumplir para ejecutar la medida de suspensión, es de indicar que, aunque estas disposiciones remiten su determinación al contrato de servicios públicos, también señalan un límite temporal para establecer dicho término, correspondiente a: dos (2) periodos de facturación cuando esta sea bimestral o de tres (3) periodos, cuando sea mensual.

En este sentido, y tomando en consideración que los términos a que hace alusión la norma, son términos máximos, es de colegir que ello posibilita al prestador a incluir en las condiciones uniformes del contrato, los plazos allí mencionados, o que pueda establecer plazos inferiores, en cuyo caso, será factible que el prestador suspenda el servicio, cuando el usuario incurra en mora en un solo periodo de facturación, si así se encuentra dispuesto en el contrato.

Es de indicar que, en el evento de que el prestador no establezca en las condiciones uniformes del contrato de servicios públicos el término mencionado, deberá aplicar los topes máximos dispuestos en el artículo 140 de la Ley 142 de 1994, dependiendo de la periodicidad con la cual expida la facturación para el cobro del servicio que preste, es decir, que si lo factura mensualmente, podrá efectuar la suspensión del servicio, una vez se determine que el incumplimiento del contrato ocurrió por la ausencia de pago de tres facturas del servicio, mientras que si lo factura bimensualmente, la suspensión podrá efectuarse, luego del incumplimiento en el pago de dos facturas.

En concordancia con lo anterior, cabe indicar que, para el servicio público domiciliario de acueducto, el numeral 1° del artículo 2.3.1.3.2.5.23. del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015, establece la obligación del prestador de suspender el servicio por la mora en el pago, así como el plazo para ejecutar la medida, en los siguientes términos:

“Artículo 2.3.1.3.2.5.23. Suspensión por incumplimiento del contrato de condiciones uniformes. El incumplimiento del contrato por parte del suscriptor o usuario da lugar a la suspensión unilateral del servicio por parte de la entidad prestadora de los servicios públicos, en los siguientes eventos:

1. La falta de pago por el término que fije la entidad prestadora de los servicios públicos, sin exceder en todo caso de tres (3) períodos de facturación del servicio, salvo que exista reclamación o recurso interpuesto. La reincidencia de esta conducta en un período de dos (2) años, dará lugar al corte del servicio (…)”

Así las cosas, es dable señalar que, en referencia al servicio público de acueducto, cuando el usuario incurre en mora en el pago de este servicio, durante máximo tres (3) períodos de facturación, o menos, si así se encuentra establecido en el contrato de servicios públicos, el prestador se encuentra obligado a efectuar la suspensión del servicio; por su parte, la reincidencia de tal conducta omisiva durante los dos años siguientes, dará lugar al corte del mismo.

En todo caso, para efectuar la suspensión del servicio, será necesario garantizar el debido proceso al suscriptor o usuario, tal como lo manifestó la Corte Constitucional en la Sentencia C-150 de 2003, en la que indicó que es imperioso surtir un procedimiento a través del cual se garantice el cumplimiento del principio constitucional del debido proceso, antes de proceder a efectuar la suspensión del servicio.

Al respecto indicó la Corte que, en efecto, es necesario informar sobre la iniciación de la actuación pertinente, a través de un “aviso previo adecuado” que bien puede estar incorporado en la factura del servicio, no solo para que tenga conocimiento de la actuación, sino para que pueda ejercer su derecho de defensa, interponiendo los recursos procedentes, en los términos y oportunidad establecidos en el artículo 154 de la Ley 142 de 1994.

(ii) Celebración de acuerdos de pago.

De forma inicial es de indicar que, en cuanto al régimen de actos y contratos de los prestadores de servicios públicos domiciliarios, esta Superintendencia carece de competencia frente a su revisión previa, tal como lo dispone el parágrafo primero del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, “en ningún caso, el Superintendente podrá exigir que ningún acto o contrato de una empresa de servicios públicos se someta a aprobación previa suya”, ya que de hacerlo, se podría configurar una extralimitación de funciones, así como la realización de actos de coadministración a sus vigilados.

En concordancia con lo anterior, los artículos 31 y 32 de la Ley 142 de 1994, en cuanto al régimen de contratación, y a los actos que expiden los prestadores de servicios públicos domiciliarios, establecen:

“Artículo 31. Régimen de la contratación. Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta ley no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa (…)” (Subrayas fuera del texto)

“Artículo 32. Régimen de derecho privado para los actos de las empresas. Salvo en cuanto la Constitución Política o esta Ley dispongan expresamente lo contrario, la constitución, y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta Ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado.

La regla precedente se aplicará, inclusive, a las sociedades en las que las entidades públicas sean parte, sin atender al porcentaje que sus aportes representen dentro del capital social, ni a la naturaleza del acto o del derecho que se ejerce (…)” (Subrayas fuera del texto)

Sin perjuicio de lo anterior, y con el propósito de brindar alguna ilustración sobre el tema consultado, vale precisar que ante la ocurrencia de circunstancias que dificulten el pago de las facturas, las partes del contrato de servicios públicos se encuentran facultadas para celebrar acuerdos de pago, pactos de refinanciación u otros compromisos de pago, con el propósito de que los usuarios morosos, puedan efectuar el pago de los valores pendientes de forma escalonada, sin que el prestador suspenda el servicio.

Estos acuerdos se suscriben en ejercicio de la autonomía de la voluntad de las partes y, por tanto, se encuentran por fuera de la órbita de competencia de esta Superintendencia, ya que son ajenos al régimen de los servicios públicos, ya que no se rigen por la Ley 142 de 1994 sino por el derecho privado, motivo por el cual su observancia o inobservancia no es de competencia de la Entidad.

En estos casos, el prestador y el usuario deudor tienen un doble vínculo contractual, (i) el que surge del contrato de servicios públicos, y (ii) el que surge del acuerdo de pago suscrito por las partes, los cuales, si bien son paralelos y han sido celebrados por las mismas partes, son independientes y autónomos.

Sobre el particular es de precisar que, todos los prestadores de estos servicios se encuentran facultados para celebrar estos acuerdos válidamente con los suscriptores y/o usuarios del servicio, tal como lo disponen los artículos 1494 y 1602 del Código Civil, y su propósito principal, es el de lograr el recaudo de las sumas que se encuentran en mora, sin necesidad de acudir a un proceso judicial, que puede hacer más dispendioso este recaudo.

De igual forma, ante el incumplimiento de los pagos convenidos por las partes a través de un acuerdo de pago, el prestador no podrá acudir al mecanismo de suspensión del servicio para compeler al usuario al pago del mismo, ya que dicha suspensión solamente opera frente al contrato de servicios públicos. En efecto, el acuerdo de pago constituye un nuevo título, a través del cual el prestador podrá hacer exigibles las obligaciones allí pactadas a cargo del usuario, que, si bien surgieron en razón de la ejecución del contrato de servicios públicos, constituyen un contrato distinto.

En todo caso, es importante indicar que la celebración de acuerdos de pago, pactos de refinanciación u otros compromisos de pago, es facultativa de las partes del contrato de servicios públicos, es decir, no es obligatoria su celebración, pues se reitera, este es un asunto que obedece al ejercicio de la libre autonomía de la voluntad de las partes.

CONCLUSIONES

De acuerdo con las consideraciones expuestas, se presentan las siguientes conclusiones:

- Conforme lo establecen los artículos 130 y 140 de la Ley 142 de 1994, el prestador de servicios públicos domiciliarios está obligado a suspender el servicio, en caso de que el suscriptor o usuario incumpla el contrato de servicios públicos, como sucede cuando incurre en mora en el pago del mismo.

- En cuanto al plazo que se debe cumplir para ejecutar la medida de suspensión, es de indicar que, aunque estas disposiciones remiten su determinación al contrato de servicios públicos, también señalan un límite temporal para establecer dicho término, correspondiente a: dos (2) periodos de facturación cuando esta sea bimestral, o de tres (3) periodos, cuando sea mensual.

- Los términos a que alude la norma, son términos máximos, lo que significa que el prestador puede incluir en las condiciones uniformes del contrato, los plazos allí mencionados, o establecer plazos inferiores, en cuyo caso, será factible que el prestador suspenda el servicio, cuando el usuario incurra en mora en un solo periodo de facturación, si así se encuentra dispuesto en el contrato.

- Para el servicio público de acueducto, el numeral 1 del artículo 2.3.1.3.2.5.23. del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015, establece que los prestadores de este servicio deben suspender el servicio, cuando incurren en mora en el pago de las facturas de tres (3) períodos o menos, según se establezca en el contrato de condiciones uniformes.

- En todo caso, para efectuar la suspensión del servicio, será necesario garantizar el debido proceso al suscriptor o usuario del mismo, tal como lo manifestó la Corte Constitucional en la Sentencia C-150 de 2003, en la que indicó que es imperioso surtir un procedimiento a través del cual se garantice el cumplimiento del principio constitucional del debido proceso, antes de proceder a efectuar la suspensión del servicio.

- Ante la ocurrencia de circunstancias que dificulten el pago de las facturas, las partes del contrato de servicios públicos se encuentran facultadas para celebrar acuerdos de pago, pactos de refinanciación u otros compromisos de pago, con el propósito de que los usuarios morosos, puedan efectuar el pago de los valores pendientes de forma escalonada, sin que el prestador suspenda el servicio.

- Estos acuerdos se suscriben en ejercicio de la autonomía de la voluntad de las partes y, por tanto, se encuentran por fuera de la órbita de competencia de esta Superintendencia, ya que son ajenos al régimen de los servicios públicos, ya que no se rigen por la Ley 142 de 1994 sino por el derecho privado, motivo por el cual su observancia o inobservancia no es de competencia de la Entidad.

- La celebración de acuerdos de pago, pactos de refinanciación u otros compromisos de pago, es facultativa de las partes del contrato de servicios públicos, es decir, no es obligatoria su celebración, pues se reitera, este es un asunto que obedece al ejercicio de la libre autonomía de la voluntad de las partes.

Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/Normativa/Compilacion-juridica-del-sector, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.

Cordialmente,

ANA KARINA MÉNDEZ FERNÁNDEZ

Jefe Oficina Asesora Jurídica

<NOTAS PIE DE PÁGINA>

1. Radicado 20225293824712

TEMA: SUSPENSIÓN SERVICIO DE ACUEDUCTO POR MORA EN EL PAGO.

Subtemas: Término para que opere la suspensión. Acuerdos de pago.

2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.

3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”

5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”.

6. “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio”.

 “Artículo 154. De los recursos. El recurso es un acto del suscriptor o usuario para obligar a la empresa a revisar ciertas decisiones que afectan la prestación del servicio o la ejecución del contrato. Contra los actos de negativa del contrato, suspensión, terminación, corte y facturación que realice la empresa proceden el recurso de reposición, y el de apelación en los casos en que expresamente lo consagre la ley (...)”