CONCEPTO 11 DE 2022

(enero 7)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

Ref. Solicitud de concepto^[1]

COMPETENCIA

De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020^[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios”.

ALCANCE DEL CONCEPTO

Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011^[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015^[4].

Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.

CONSULTA

Como antecedente de la consulta, se manifiesta que un municipio constituyó una Empresa de Servicios Públicos de naturaleza oficial, y que quiere aportar el usufructo de la infraestructura de acueducto a dicha empresa, pero a su vez contratar a un tercero como operador especializado para que la utilice en la prestación del servicio. Con fundamento en ello, formula la siguiente consulta

“En la actualidad, con una empresa de servicios públicos oficial constituida, a la cual se le entregaria la infraestructura del servicio de agua potable para su explotación como prestador o por medio de la vinculación de un operador especializado, y de cara a las necesidades de agua potable de la ciudadania; surge la inquietud si el Alcalde Distrital requiere de facultades adicionales del Concejo para que se impulse la vinculación del operador especializado; o si puede la empresa de servicios públicos oficial desatar dicho proceso como usufructuaria de la infraestructura afecta al servicio de acueducto, solo con las autorizaciones de sus órganos de dirección” (sic)

NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE

Ley 142 de 1994^[5]

Resolución CRA 943 de 2021^[6]

Concepto unificado SSPD-OJU-2010-20

Concepto SSPD-OJ-2020-770

CONSIDERACIONES

Previo a emitir un pronunciamiento sobre la consulta formulada, que en lo que concierne al régimen de actos y contratos de los prestadores de servicios públicos domiciliarios, esta Superintendencia carece de competencia frente a la revisión previa de los mismos, en atención a lo dispuesto en el parágrafo primero del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001, ya que de hacerlo, se podría configurar una extralimitación de funciones, así como la realización de actos de coadministración.

Esto significa, que no le es dable a esta Oficina Asesora Jurídica emitir pronunciamientos relacionados con los contratos que sus vigilados celebren, ni verificar su legalidad, pues ello excedería la facultad consultiva a su cargo, e incurriría en las conductas irregulares ya señaladas, las que le están prohibidas legalmente.

No obstante, con el propósito de brindar una ilustración sobre el tema consultado, se procederá a emitir un concepto de carácter general, sin que el mismo comprometa la responsabilidad de la entidad, ni tenga carácter obligatorio ni vinculante, ya que se emite conforme lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, introducido por sustitución, por la Ley 1755 de 2015.

En claro lo anterior, se efectuarán algunas consideraciones sobre los siguientes ejes temáticos (i) funciones de la Superservicios, y (ii) régimen de contratación de los prestadores de servicios públicos.

(i) Funciones de la Superservicios.

En desarrollo de los preceptos constitucionales contenidos en los artículos 365, 367 y 370 de la Constitución Política, el legislador expidió la Ley 142 de 1994, en cuyo artículo 75, determinó que las funciones presidenciales de inspección, vigilancia y control respecto de los prestadores de servicios públicos domiciliarios estarían en cabeza de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, entidad creada en el artículo siguiente de la citada ley.

Por su parte, el artículo 79 ibídem, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001, y el artículo 6 del Decreto 1369 de 2020, establecen de manera específica las funciones a cargo de esta Superintendencia, las que de manera general, circunscriben el ámbito de su competencia, a ejercer las actividades presidenciales aludidas, frente al cumplimiento de los contratos de servicios públicos que celebren los prestadores de estos servicios y los usuarios de los mismos, así como en relación al cumplimiento de las leyes, reglamentos y regulaciones a los que se encuentran sujetos quienes presten servicios públicos, o actividades complementarias a los mismos, en cuanto afecten en forma directa e inmediata a usuarios determinados, y en consecuencia, sancionar sus violaciones.

En este sentido, la competencia de esta Superintendencia y en especial, el ejercicio de las funciones aludidas, se desarrolla única y exclusivamente sobre los prestadores de servicios públicos domiciliarios, y de forma específica, en cuanto a la ejecución de las actividades mencionadas, por lo que de igual manera, los pronunciamientos que en ejercicio de la función consultiva emite, deben estar relacionados con los aspectos propios de la prestación de dichos servicios.

En consecuencia, esta Superintendencia no puede evaluar, analizar o emitir pronunciamiento alguno, sobre las funciones otorgadas legalmente a otras autoridades, ya que como se indicó, las facultades de esta entidad se restringen a efectuar la supervisión de las personas que prestan servicios públicos domiciliarios, y a la protección de los derechos de quienes los reciben.

En todo caso, se sugiere revisar las disposiciones de orden constitucional, (artículos 311 y ss, Constitución Política), y legal (Ley 136 de 2004, art. 32), que consagran las funciones de los Concejos municipales y de las demás autoridades territoriales.

(ii) Régimen de contratación de los prestadores de servicios públicos.

De manera inicial, traemos a colación las disposiciones de la Ley 142 de 1994, referentes al régimen de contratación de los prestadores de servicios públicos domiciliarios:

“Artículo 31. Régimen de la contratación. Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta ley no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa.

Las Comisiones de Regulación podrán hacer obligatoria la inclusión, en ciertos tipos de contratos de cualquier empresa de servicios públicos, de cláusulas exorbitantes y podrán facultar, previa consulta expresa por parte de las empresas de servicios públicos domiciliarios, que se incluyan en los demás. Cuando la inclusión sea forzosa, todo lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, y los actos y contratos en los que se utilicen esas cláusulas y/o se ejerciten esas facultades estarán sujetos al control de la jurisdicción contencioso administrativa. Las Comisiones de Regulación contarán con quince (15) días para responder las solicitudes elevadas por las empresas de servicios públicos domiciliarios sobre la inclusión de las cláusulas excepcionales en los respectivos contratos, transcurrido este término operará el silencio administrativo positivo.

PARÁGRAFO. Los contratos que celebren los entes territoriales con las empresas de servicios públicos con el objeto de que estas últimas asuman la prestación de uno o de varios servicios públicos domiciliarios, o para que sustituyan en la prestación a otra que entre en causal de disolución o liquidación, se regirán para todos sus efectos por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en todo caso la selección siempre deberá realizarse previa licitación pública, de conformidad con la Ley 80 de 1993”. (Negrilla fuera del texto)

“Artículo 32. Régimen de derecho privado para los actos de las empresas. Salvo en cuanto la Constitución Política o esta Ley dispongan expresamente lo contrario, la constitución, y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta Ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado.

La regla precedente se aplicará, inclusive, a las sociedades en las que las entidades públicas sean parte, sin atender al porcentaje que sus aportes representen dentro del capital social, ni a la naturaleza del acto o del derecho que se ejerce (…)” (Subrayas fuera del texto)

Como se observa, la regla general en materia de contratación de los prestadores de servicios públicos es que aplica el derecho privado, “salvo en cuanto la constitución política o la ley dispongan expresamente lo contrario”.

Al respecto, se observa que justamente una de las excepciones a esta regla es la contemplada en el parágrafo del artículo 31, esto es, cuando los entes territoriales (municipios y distritos), celebran contratos con las empresas de servicios públicos domiciliarios, con el propósito de que estas últimas asuman la prestación de uno o varios de estos servicios, evento en el cual, dichos contratos se deben regir para todos sus efectos por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, y la selección deberá realizarse previa licitación pública, atendiendo para ello lo establecido en la Ley 80 de 1993, la Ley 1150 de 2007 y demás normas que regulan la contratación pública.

En línea con la citada norma, esta Oficina emitió el concepto unificado SSPD-OJU-2010-20, en el cual se señaló lo siguiente:

“2. REGLA GENERAL EN MATERIA DE ACTOS Y CONTRATOS DE PRESTADORES DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS.

De acuerdo con el artículo 32 de la ley 142 de 1994: 'Salvo en cuanto la Constitución Política o esta ley dispongan expresamente lo contrario, la constitución, y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado.” y “La regla precedente se aplicará, inclusive, a las sociedades en las que las entidades públicas sean parte, sin atender al porcentaje que sus aportes representen dentro del capital social, ni a la naturaleza del acto o del derecho que se ejerce'.

De modo que, para el análisis del régimen de actos y contratos de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, debe partirse de una regla general: aplica el “derecho privado”. Y sólo deben aplicarse las disposiciones de “derecho público” cuando así lo señale de manera expresa la misma ley 142 de 1994 o una disposición constitucional. Una de estas excepciones, por ejemplo, son los contratos a que se refiere el numeral 1 del artículo 39 de la ley 142 de 1994.

De otra parte, el artículo 31 de la ley 142 de 1994, señala que los contratos que celebren las entidades estatales que presten servicios públicos se rigen por el derecho privado, salvo en lo que la ley 142 disponga otra cosa. A su vez, el parágrafo del mismo artículo señala que los contratos que celebren las entidades territoriales con las empresas de servicios públicos, para que estas asuman la prestación de los servicios públicos, o para que sustituyan en la prestación a otra empresa que entre en causal de disolución o liquidación, se regirán por el estatuto general de la contratación pública, y en todo caso el proceso de selección deberá realizarse previa licitación pública. (…)

A su vez, para el sector de agua potable y saneamiento básico el artículo 1.3.2.1 de la Resolución CRA 151 de 2001, señala: “ARTÍCULO 1.3.2.1 REGLA GENERAL EN MATERIA DE CONTRATACIÓN. De conformidad con lo establecido en los Artículos 30, 31, 32 y 39 de la Ley 142 de 1994, los actos y contratos que celebren las personas prestadoras de servicios públicos se someten en cuanto a su formación, cláusulas y demás aspectos legales al régimen del derecho privado, salvo las excepciones previstas en la misma ley.”

En virtud del citado régimen privado de actos y contratos y del principio de autonomía privada de la voluntad que le acompaña, pueden los prestadores de servicios públicos domiciliarios, sin consideración a su naturaleza y en palabras de la Corte Constitucional^[7]:

“…i) celebrar contratos o no celebrarlos, en principio en virtud del solo consentimiento, y, por tanto, sin formalidades, pues éstas reducen el ejercicio de la voluntad; ii) determinar con amplia libertad el contenido de sus obligaciones y de los derechos correlativos, con el límite del orden público, entendido de manera general como la seguridad, la salubridad y la moralidad públicas, y de las buenas costumbres; iii) crear relaciones obligatorias entre sí, las cuales en principio no producen efectos jurídicos respecto de otras personas, que no son partes del contrato, por no haber prestado su consentimiento, lo cual corresponde al llamado efecto relativo de aquel.” (…)

4. CLÁUSULAS IMPUESTAS Y CLÁUSULAS AUTORIZADAS POR LAS COMISIONES DE REGULACIÓN.

Entre las excepciones al régimen de derecho privado de los actos y contratos de los prestadores de servicios públicos domiciliarios se encuentran las cláusulas exorbitantes, reguladas en la Ley 80 de 1993. Las comisiones de regulación son los únicos organismos que gozan de la facultad legal de imponer forzosamente estas cláusulas o de autorizarlas previa solicitud de la entidad prestadora de servicios públicos. (…)

Específicamente, el régimen aplicable a esta excepción se encuentra en el artículo 14 de la ley 80 de 1993, que regula los medios que pueden utilizar las entidades para el cumplimiento del objeto contractual, mediante prerrogativas como: (i) la terminación, interpretación y modificación unilaterales de los contratos, (ii) el sometimiento a las leyes nacionales, (iii) la caducidad de los contratos y (iv) la cláusula de reversión en los contratos de explotación y concesión de bienes estatales.

No obstante, es importarte aclarar que la inclusión de estas cláusulas no se desarrolla en el marco de las reglas de dicho artículo, ya que su aplicación se sujeta a lo que determinen las Comisiones de Regulación.

La jurisprudencia ha señalado sobre esta potestad de las Comisiones de Regulación que se trata de “(…) un típico caso de deslegalización o fenómeno a través del cual funciones propias del legislador, se transfieren a una entidad administrativa, para que ésta la desarrolle a través de reglamentos o de actos administrativos de carácter particular”. Sin embargo, esta función se encuentra delimitada en la medida en que las comisiones de regulación no pueden sustituir la ley o cubrir los vacíos legales que en ella se presentan.

La Comisión de Regulación de Agua Potable – CRA – ha desarrollado el inciso segundo del artículo 31 de la ley 142 de 1994, en la Resolución CRA Nº 293 de 2004, en la cual dispuso los contratos que forzosamente incluyen las cláusulas excepcionales sin necesidad de ser pactadas expresamente:

a) Los contratos que conforme a la ley deban adjudicarse por el sistema de licitación; b) los contratos de obra, consultoría, suministro de bienes y compraventa, y los de mantenimiento siempre que su objeto, de no ser cumplido en la forma pactada, pueda traer como consecuencia necesaria y directa la interrupción en la prestación del servicio público domiciliario de acueducto, alcantarillado y aseo en los niveles de calidad y continuidad debidos. c) En los contratos en los que se entregue total o parcialmente la operación y/o gestión de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado o aseo, siempre que su objeto, de no ser cumplido en la forma pactada, pueda llevar a una falla en la prestación del servicio por el incumplimiento en la continuidad y/o calidad debidas, d) En los contratos en los cuales, por solicitud de la persona prestadora, lo haya autorizado la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico en forma expresa y previa a su celebración (…)” (Subrayas fuera del texto)

Con respecto a lo indicado, es de precisar que tanto la Resolución CRA 151 de 2001, como la Resolución CRA 293 de 2004, modificatoria de la primera, que se mencionan en el concepto traído a colación, actualmente se encuentran compiladas en la Resolución CRA 943 de 2021.

En efecto, la Resolución CRA 943 de 2021, sobre el particular dispone lo siguiente:

“Artículo 1.4.3.1. Contratos en los cuales deben pactarse cláusulas excepcionales. Todas las personas prestadoras de los servicios públicos de agua potable y saneamiento básico o de las actividades complementarias de los mismos a que se refiere esta resolución, deberán pactar las cláusulas exorbitantes o excepcionales a que se refiere el artículo 14 de la Ley 80 de 1993 en los siguientes contratos:

(…)

c) En los contratos en los que se entregue total o parcialmente la operación y/o gestión de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado o aseo, siempre que su objeto, de no ser cumplido en la forma pactada, pueda llevar a una falla en la prestación del servicio por el incumplimiento en la continuidad y/o calidad debidas; (…) (Resolución CRA 151 de 2001, art. 1.3.3.1). (Modificado por Resolución CRA 293 de 2004, art. 1).

“Artículo 1.4.2.2. Contratos que deben celebrarse por medio de procedimientos regulados que estimulan concurrencia de oferentes. Se someterán a los procedimientos regulados, para estimular la concurrencia de oferentes:

(…)

 
e. Los que celebren las entidades territoriales y/o las empresas prestadoras de servicios públicos de acueducto, alcantarillado y/o aseo, con el objeto de asociarse con otras personas para la creación o transformación de personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y/o aseo, con el fin de que la empresa constituida o transformada asuma total o parcialmente la prestación del servicio respectivo y/o administre los bienes destinados de forma directa y exclusiva a la prestación del mismo y/o los ingresos recaudados vía tarifas; y/o los que celebren las empresas prestadoras de servicios públicos de acueducto, alcantarillado y/o aseo con el objeto de transferir la propiedad o el uso y goce de los bienes destinados de forma directa y exclusiva a prestar los servicios públicos, concesiones o similares y puedan cobrar tarifas a los usuarios finales, así como los que tengan por objeto transferir, a cualquier título, la administración de los bienes destinados a la prestación del servicio y/o de los ingresos recaudados vía tarifas (…)”

“Artículo 1.4.2.1. Contratos sometidos a procedimientos que estimulan la concurrencia de oferentes. De conformidad con lo establecido en la Ley 142 de 1994, las entidades territoriales y las personas prestadoras de servicios y actividades a que se refiere la presente resolución, deben someterse a procedimientos que garanticen la concurrencia de oferentes en los siguientes casos:

a. Los contratos previstos en los literales a, b, c, d, y e. del artículo 1.4.2.2 de la presente resolución, salvo las excepciones previstas en el artículo 1.4.2.3 de esta resolución.

b. Al realizar la convocatoria a que hace referencia el artículo 6 de la Ley 142 de 1994.

c. Los contratos en los cuales las entidades oficiales transfieren la propiedad o el uso y goce de los bienes que destinan especialmente a prestar los servicios públicos, concesiones, arrendamiento o similares, en virtud de los cuales se transfiere la posibilidad para que el contratista preste total o parcialmente el servicio a usuarios finales a los que puede cobrar tarifas. En este caso el procedimiento de selección de la persona prestadora es el previsto en el artículo siguiente.

d. En los demás casos que se requiera de conformidad con norma expresa de la Parte 12 del Libro 1 y el Título 2 de la Parte 4 del Libro 1 de la presente resolución.

(Resolución CRA 151 de 2001, art. 1.3.5.2).

Conforme lo señalan las disposiciones legales y regulatorias traídas a colación, corresponde a los entes territoriales, antes de entregar la infraestructura de prestación de un servicio público, establecer si el contrato a celebrar con los prestadores de servicios públicos, para que estos asuman la prestación de estos servicios, se debe regir para todos sus efectos por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, evento en el cual la selección debe realizarse previa licitación pública, o si el contrato debe someterse a procedimientos que estimulan la concurrencia de oferentes.

CONCLUSIONES

De acuerdo con las consideraciones expuestas, se presentan las siguientes conclusiones:

- Conforme lo disponen los artículos 31 y 32 de la Ley 142 de 1994, para los prestadores de servicios públicos domiciliarios, sin importar su naturaleza ni su forma asociativa, como regla general en materia de contratación, aplica el régimen del derecho privado. Sólo deben aplicarse las disposiciones de derecho público, cuando así lo señale de manera expresa la Constitución o la ley.

- Los entes territoriales, antes de entregar la infraestructura de prestación de un servicio público, deben establecer, de acuerdo a la normativa vigente, si el contrato a celebrar con los prestadores de servicios públicos, para que estos asuman la prestación de estos servicios, se debe regir para todos sus efectos por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, previa licitación pública, o si el contrato debe someterse a procedimientos que estimulan la concurrencia de oferentes.

- Dentro de las funciones legales otorgadas a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios no se encuentran las de evaluar, analizar o emitir pronunciamiento alguno, sobre las funciones otorgadas legalmente a otras autoridades, ya que sus facultades se restringen a efectuar la inspección, vigilancia y el control de las personas que prestan servicios públicos domiciliarios, y a la protección de los derechos, de quienes los reciben.

- Por lo anterior, se sugiere revisar las disposiciones de orden constitucional, (artículos 311 y ss, Constitución Política), y legal (Ley 136 de 2004, art. 32), que consagran las funciones de los Concejos municipales y de las demás autoridades territoriales.

Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/consulta-normativa, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.

Cordialmente,

ANA KARINA MÉNDEZ FERNÁNDEZ

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA

<NOTAS DE PIE DE PAGINA>.

1. Radicado 20215293693362

TEMA: RÉGIMEN DE CONTRATACIÓN DE LAS E.S.P.

Subtemas: Funciones de la SSPD. Contrato de operación.

2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.

3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”

5. Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones

6. Por la cual se compila la regulación general de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, y se derogan unas disposiciones.

7. Corte Constitucional, Sentencia C-934 de 2013. Magistrado Ponente. Nilson Pinilla Pinilla