CONCEPTO 20 DE 2010

(Enero 19)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

Radicado No.: 20101300039341

Fecha: 19-01-2010

Bogotá, D.C.

CONCEPTO SSPD-OJ-2010-020

Señora

CLAUDIA SAFADI

clausafmi@hotmail.com

Ref. Su solicitud de concepto⁽¹⁾

Se entiende de su consulta que esta solicita información relacionada con la realización de actividades de prestación de servicios públicos por parte de un productor marginal a través de la contratación de personal y equipos que no le son propios?

Antes de brindar una respuesta a su solicitud, debemos advertir que la misma se formula con el alcance previsto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, toda vez que los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en respuesta a una petición en la modalidad de consulta, constituyen orientaciones y puntos de vista que no comprometen la responsabilidad de la entidad, ni tienen carácter obligatorio ni vinculante.

Hecha la anterior precisión, en términos generales procedemos a dar respuesta a sus preguntas, advirtiendo en primer lugar que esta Superintendencia no es competente para pronunciarse acerca de la posibilidad que tiene un productor marginal para contratar con un tercero los vehículos o el personal para que le presten las actividades que hacen parte del servicio público domiciliario de aseo, pues, de conformidad con el parágrafo primero del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, le es prohibido a esta Superintendencia exigir que los actos o contratos de las empresas de servicios públicos se sometan a su aprobación previa.

En esa medida, si esta Superintendencia se pronunciara sobre los asuntos consultados, aparte de excederse en su competencia, estaría también co-administrando las empresas por ella vigiladas.

No obstante la restricción que hemos anotado, de manera general podemos decirle que, en principio, la Ley 142 de 1994 no prohíbe o impide que un prestador de servicios públicos celebre los contratos que a bien tenga para la gestión de los servicios públicos bajo su cargo, siempre que, por supuesto, dichos contratos no sean o contengan estipulaciones contrarias a la ley, la reglamentación o la regulación. De hecho, el artículo 39 de la Ley 142 de 1994 autoriza la celebración, entre otros, de contratos especiales para la gestión de los servicios públicos.

Así las cosas, el principio de libertad de actuación que nuestro régimen jurídico consagra en favor de los particulares⁽²⁾– que les permite realizar todo aquello que no esté prohibido por ese régimen –, debe interpretarse también en armonía con determinadas instituciones o figuras que, por sus características especiales definidas en la misma ley, de alguna manera pueden significar una limitación, así no se manifieste de manera expresa, a la realización de ciertas actividades por parte de los particulares.

A partir de lo mencionado en el párrafo anterior, para los propósitos de esta consulta debemos tener en cuenta las definiciones de productor marginal que nos proporciona la Ley 142 de 1994.

En efecto, el numeral 14.15 del artículo 15 de la ley 142 de 1994, modificado por el artículo 1 de la ley 689 de 2001, dispone:

“14.15. PRODUCTOR MARGINAL, INDEPENDIENTE O PARA USO PARTICULAR. Es la persona natural o jurídica que utilizando recursos propios y técnicamente aceptados por la normatividad vigente para cada servicio, produce bienes o servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos para sí misma o para una clientela compuesta exclusivamente por quienes tienen vinculación económica directa con ella o con sus socios o miembros o como subproducto de otra actividad principal.” (La negrilla es nuestra).

En el mismo sentido, el numeral 15.2 del artículo 15 de la ley 142 de 1994, al determinar aquellas personas que pueden prestar servicios públicos, se refiere a las “personas naturales o jurídicas que produzcan para ellas mismas, o como consecuencia o complemente de su actividad principal, los bienes y servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos.” (La negrilla es nuestra).

Teniendo en cuenta las definiciones citadas, podemos decir que una de las características principales del productor marginal – además de la utilización de recursos propios y técnicamente aceptados por la normativa vigente para cada servicio –, es la que se ha denominado como “auto-abastecimiento”⁽³⁾ es decir, que el productor marginal debe producir para sí mismo o para las personas con las cuales tiene vinculación económica directa, los bienes o servicios propios de las empresas de servicios públicos.

Y precisamente “producir para sí mismo” significa, a nuestro juicio, que la empresa no puede valerse de intermediarios o de terceros para que le presten el servicio público. Pues aceptar la tesis de que un productor marginal puede utilizar terceros en la prestación del servicio sería “desnaturalizar” la figura, porque en realidad estaríamos mas bien en presencia de un verdadero contrato de servicios públicos, con todas las consecuencias que el mismo conlleva.

Finalmente, debemos manifestar que la ley 142 de 1994 destaca, como otra de las características de un productor marginal, que este utilice recursos propios y técnicamente aceptados por la normatividad vigente para cada servicio. A juicio de esta Superintendencia, la expresión “recursos propios” tiene una connotación muy precisa, toda vez que permite entender que todos aquellos bienes o elementos con los cuales el productor marginal presta los servicios para sí o para las personas con las cuales tiene vinculación económica, deben ser de su propiedad y no de terceros. Y al igual que expusimos atrás, tampoco sería factible entender que un productor marginal utilice recursos de terceros, pues ello también conllevaría a pensar que lo que en realidad se está celebrando es un contrato de servicios públicos.

Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: http://www.superservicios.gov.co/basedoc/.Ahí encontrará normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, en particular los conceptos emitidos por esta Entidad.

Cordialmente,

MARINA MONTES ALVAREZ

Jefe Oficina Asesora Jurídica

1 Reparto 1948 Radicado 2009-529-076744-2 y 2009-529-078125-2

Preparado por: YOLIMA HERNANDEZ ALCALA Asesora Oficina Asesora Jurídica

Revisado por: ANDRÉS DAVID OSPINA RIAÑO Asesor Oficina Asesora Jurídica

Tema: PRODUCTOR MARGINAL

2 El artículo 6 de la Constitución Política establece:

“ARTICULO 6o. Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.” (La subraya es nuestra).

3 En concepto No. 762 de 1998 de la Oficina Asesora Jurídica de esta Superintendencia, se manifestó en relación con los productores marginales que:

“Consultadas las exposiciones de motivos que informaron la expedición de la Ley de Servicios Públicos Domiciliarios, en parte alguna aparece una referencia directa a una figura que como la de los productores marginales es novedosa dentro de la legislación colombiana.

No obstante lo anterior, este Despacho es de la opinión que la inclusión de una figura con características sui generis obedece fundamentalmente a dos razones:2

a. Legitimación del principio del autoabastecimiento.-

Por una parte el legislador reconoce el hecho de que a nivel nacional existen una gama de empresarios capaces de realizar labores de autoabastecimiento en materia de servicios públicos domiciliarios, con niveles de eficiencia tales que es posible la extensión en la órbita de abastecimiento a terceros.

Sobre el particular, no cabe duda de la existencia de una vocación en tal sentido, en especial si se tiene en cuenta la proliferación de autoabastecedores que suplen para sí el suministro de un servicio que no es efectivamente prestado por la propia ineficacia del Estado, prestador por excelencia dentro del antiguo esquema monopolístico. (...)”.