CONCEPTO 35 DE 2025

(enero 22)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

Bogotá, D.C.

Ref. Solicitud de concepto^[1]

COMPETENCIA

De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020^[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios”.

ALCANCE DEL CONCEPTO

Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011^[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015^[4].

Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.

CONSULTA

A continuación, se transcribe la consulta elevada:

“(...)HIPÓTESIS. CÓMO SE IMPLEMENTARÍA EL PRESUPUESTO DE INGRESOS Y GASTOS DE UNA EMPRESA OFICIALSAS ESP DE SERVICIOS PÚBLICOS DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO CUANDO LOS ACCIONISTAS DE LA ASAMBLEA DE ACCIONISTAS NO ASISTE A LA REUNIÓN REGLAMENTARIA PARA SU ESTUDIO Y APROBACIÓN.

CASO. LA EMPRESA SE RIGE POR EL DERECHO PRIVADO Y LA LEY 142 DE 1994. LA ASAMBLEA GENERAL DE ACCIONISTAS DE UNA EMPRESA OFICIAL DE SERVICIOS DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO FUERON CITADOS CONFORME INDICAN LOS ESTATUTOS PARA EL ESTUDIO Y APROBACIÓN DEL PRESUPUESTO DEL PRÓXIMO AÑO 2025 PERO NINGUNO SE PRESENTÓ DENTRO DEL TÉRMINO DE 5 DIAS Y TAMPOCO AL 31 DE DICIEMBRE DE 2024 COMO MARCAN LOS ESTATUTOS COMO PLAZO MÁXIMO PARA APROBAR PRESUPUESTO.

LOS ESTATUTOS DE LA EMPRESA NO CONTEMPLA ESTA SITUACIÓN Y DA SOLUCIÓN. QUE NORMA O LEY SE PUEDE APLICAR EN ESTE CASO PARA QUE LA EMPRESA NO SE PARALICE. (...)”

NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE

Constitución Política

Ley 142 de 1994^[5]

CONSIDERACIONES

Previo a emitir un pronunciamiento sobre la consulta formulada es necesario reiterar que, a través de la instancia consultiva, no es posible que esta Oficina se pronuncie sobre situaciones de carácter particular y concreto, motivo por el cual se procederá a emitir un concepto de carácter general, sin que el mismo comprometa la responsabilidad de la Superintendencia o tenga carácter obligatorio y vinculante, ya que se emite conforme con lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, introducido por sustitución por la Ley 1755 del 30 de junio de 2015.

Asimismo, respecto al régimen de actos y contratos de los prestadores de servicios públicos domiciliarios, es necesario señalar que la posición de esta Superintendencia ha sido uniforme en el tiempo, en el sentido de reiterar su falta de competencia frente a la revisión previa de los actos y contratos de sus vigilados, en atención a lo dispuesto en el parágrafo primero del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001, que sobre el particular señala: “En ningún caso, el Superintendente podrá exigir que ningún acto o contrato de una empresa de servicios públicos se someta a aprobación previa suya (...)”. La omisión de tal previsión podría configurar una extralimitación de funciones por parte de la Superintendencia, así como la realización de actos de coadministración a sus vigilados.

En este sentido, es necesario señalar que dentro de las funciones asignadas a esta Superintendencia no se encuentra la revisión de estatutos o las decisiones de los órganos de administración de empresas constituidas como sociedades por acciones que presten servicios públicos domiciliarios, indistintamente de la naturaleza de los recursos que la componen, como es el caso de la aprobación de su presupuesto.

Por todo lo anterior, aunque esta Oficina Asesora Jurídica no puede resolver el caso específico planteado en la consulta, sí puede ofrecer elementos que permitan ilustrar ilustrar al consultante respecto a sus interrogantes.

El artículo 365 de la Constitución Política de 1991 establece que los servicios públicos domiciliarios “podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por las comunidades organizadas, o por particulares”, en concordancia con el ejercicio de la libertad económica y la iniciativa privada, siempre dentro de los límites del bien común. De igual manera, el artículo 333 de la misma Constitución afirma que la prestación de servicios públicos domiciliarios se fundamenta en los principios del libre ejercicio de la actividad económica y la iniciativa privada, bajo las restricciones del bien común.

En armonía con estos principios, el artículo 10 de la Ley 142 de 1994 reconoce el derecho de toda persona natural o jurídica a organizar y operar empresas dedicadas a la prestación de servicios públicos, respetando los límites impuestos por la Constitución y la ley.

En desarrollo de los preceptos constitucionales aludidos, el legislador expidió la Ley 142 de 1994 en la que estableció en el artículo 15 cuales personas pueden ser prestadoras de servicios públicos domiciliarios:

“Artículo 15. Personas que prestan servicios públicos. Pueden prestar los servicios públicos:

15.1. Las empresas de servicios públicos.

15.2. Las personas naturales o jurídicas que produzcan para ellas mismas, o como consecuencia o complemento de su actividad principal, los bienes y servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos

15.3. Los municipios cuando asuman en forma directa, a través de su administración central, la prestación de servicios públicos; conforme lo dispuesto en esta ley.

15.4. Las organizaciones autorizadas conforme a esta ley para prestar servicios públicos en municipios menores en zonas rurales y en áreas o zonas urbanas específicas.

15.5. Las entidades autorizadas para prestar servicios públicos durante los periodos de transición previstos en esta ley.

15.6. Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional que al momento de expedirse esta ley estén prestando cualquiera de los servicios públicos y se ajusten a lo establecido en el parágrafo del artículo 17.” (Subraya fuera de texto)

De este modo, los servicios públicos domiciliarios pueden ser prestados, entre otros, por las personas jurídicas contempladas en los numerales 15.1 del mencionado artículo, es decir, por las empresas de servicios públicos. La estructura asociativa que se elija dependerá de la decisión de quienes la conformarán, quienes, en función de sus características técnicas, financieras y demás, evaluarán cuál es la más adecuada para atender sus necesidades en la prestación del servicio correspondiente.

Las "Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios", mencionadas en el numeral 1° del artículo 15 de la Ley 142 de 1994, son definidas en el artículo 17 de la misma ley como “sociedades por acciones cuyo objeto es la prestación de los servicios públicos de que trata esta Ley”. Por lo tanto, si se desea constituir una entidad bajo esta modalidad, deberá estructurarse como una sociedad por acciones, ya sea en forma de sociedad anónima, sociedad en comandita por acciones o sociedad por acciones simplificada, ya que estas son las únicas formas societarias autorizadas por la ley para prestar dichos servicios.

Adicionalmente, el artículo 14 de la ley mencionada establece que estas empresas, según la propiedad del capital que las compone, pueden clasificarse en tres tipos: oficial, mixta o privada. A continuación, se detalla:

“14.5. Empresa de servicios públicos oficial. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o estas, tienen el 100% de los aportes.

14.6. Empresa de servicios públicos mixta. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o éstas, tienen aportes iguales o superiores al 50%.

 14.7 Empresa de servicios públicos privada. Es aquella cuyo capital pertenece mayoritariamente a particulares, o a entidades surgidas de convenios internacionales que deseen someterse íntegramente para estos efectos a las reglas a las que se someten los particulares.”

De manera que, una empresa de servicios públicos adquirirá dicha condición cuando se constituya bajo la forma asociativa de una sociedad por acciones. Su naturaleza jurídica estará determinada por el porcentaje de participación de capital público y privado. En cualquier caso, el régimen jurídico aplicable será, en términos generales, el establecido en el artículo 19 de la Ley 142 de 1994. Para aquellos aspectos que no se encuentren regulados en dicho artículo, se aplicarán las disposiciones del Código de Comercio referentes a las sociedades anónimas.

Por otra parte, en cuanto al régimen aplicable a los prestadores, es pertinente señalar que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 31 y 32 de la Ley 142 de 1994, los actos y contratos que celebren los prestadores de servicios públicos domiciliarios se rigen por el derecho privado, sin importar si se trata de un prestador cuyo capital es privado, público o mixto. Estas disposiciones establecen lo siguiente:

“ARTÍCULO 31. RÉGIMEN DE LA CONTRATACIÓN. <Artículo modificado por el artículo 3 de la Ley 689 de 2001. El nuevo texto es el siguiente:> Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta ley no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa.

Las Comisiones de Regulación podrán hacer obligatoria la inclusión, en ciertos tipos de contratos de cualquier empresa de servicios públicos, de cláusulas exorbitantes y podrán facultar, previa consulta expresa por parte de las empresas de servicios públicos domiciliarios, que se incluyan en los demás. Cuando la inclusión sea forzosa, todo lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, y los actos y contratos en los que se utilicen esas cláusulas y/o se ejerciten esas facultades estarán sujetos al control de la jurisdicción contencioso administrativa. Las Comisiones de Regulación contarán con quince (15) días para responder las solicitudes elevadas por las empresas de servicios públicos domiciliarios sobre la inclusión de las cláusulas excepcionales en los respectivos contratos, transcurrido este término operará el silencio administrativo positivo.

PARÁGRAFO. Los contratos que celebren los entes territoriales con las empresas de servicios públicos con el objeto de que estas últimas asuman la prestación de uno o de varios servicios públicos domiciliarios, o para que sustituyan en la prestación a otra que entre en causal de disolución o liquidación, se regirán para todos sus efectos por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en todo caso la selección siempre deberá realizarse previa licitación pública, de conformidad con la Ley 80 de 1993.” (Subrayas fuera de texto)

“ARTÍCULO 32. RÉGIMEN DE DERECHO PRIVADO PARA LOS ACTOS DE LAS EMPRESAS. Salvo en cuanto la Constitución Política o esta Ley dispongan expresamente lo contrario, la constitución, y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta Ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado.

La regla precedente se aplicará, inclusive, a las sociedades en las que las entidades públicas sean parte, sin atender al porcentaje que sus aportes representen dentro del capital social, ni a la naturaleza del acto o del derecho que se ejerce.

Se entiende que la autorización para que una entidad pública haga parte de una empresa de servicios públicos organizada como sociedad por acciones, faculta a su representante legal, de acuerdo con los estatutos de la entidad, para realizar respecto de la sociedad, las acciones y los derechos inherentes a ellas [y] todos los actos que la ley y los estatutos permiten a los socios particulares.” (Subrayas fuera de texto)

De ahí que, las disposiciones transcritas aplican sin distinción alguna a todos los prestadores de servicios públicos domiciliarios, incluyendo a aquellos que cuenten con participación pública, con independencia del porcentaje que este represente en el capital social de la empresa.

Frente a la creación y régimen de empresas de servicios públicos de naturaleza oficial, vale la pena traer a colación la posición sostenida por esta Oficina Asesora Jurídica en el concepto SSPD-OJ-2016-977, en el cual se indicó lo siguiente:

“(...) - Empresas de Servicios Públicos Oficiales.

En cuanto hace referencia a la creación de Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios Oficiales, es preciso señalar inicialmente, que el artículo 14 de la Ley 142 de 1994, la define como “14.5. Empresas de servicios públicos oficial. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o estas tienen el 100% de los aportes”.

De igual forma, la Ley 142 en su artículo 17, determina que estas empresas son sociedades por acciones, las cuales de acuerdo con lo previsto en el artículo 19 de la misma Ley, se regirán por dicha disposición y en lo no previsto en ella, por las normas que sobre sociedades anónimas se encuentran en el Código de Comercio, pues así lo señala el numeral 19.15 de la norma en mención.

Por su parte, el artículo 27 de la Ley 142 de 1994, consagra algunas reglas especiales sobre la participación de entidades públicas en la conformación de empresas de servicios públicos, las cuales deben ser tenidas en cuenta al momento de su creación.

La norma en mención señala:

“Artículo 27. Reglas especiales sobre la participación de entidades públicas. La Nación, las entidades territoriales, y las entidades descentralizadas de cualquier nivel administrativo que participen a cualquier título en el capital de las empresas de servicios públicos, están sometidas a las siguientes reglas especiales: (...)

27.6. Los miembros de las juntas directivas de las empresas oficiales de los servicios públicos domiciliarios serán escogidos por el Presidente, el gobernador o el alcalde, según se trate de empresas nacionales, departamentales o municipales de servicios públicos domiciliarios. En el caso de las Juntas Directivas de las Empresas oficiales de los Servicios Públicos Domiciliarios del orden municipal, estos serán designados así: dos terceras partes serán designados libremente por el alcalde y la otra tercera parte escogida entre los Vocales de Control registrados por los Comités de Desarrollo y Control Social de los Servicios Públicos domiciliarios.

27.7. Los aportes efectuados por la nación, las entidades territoriales y las entidades descentralizadas de cualquier nivel administrativo a las empresas de servicios públicos, se regirán en un todo por las normas del derecho privado”. (Negrillas fuera de texto).

En el mismo sentido, el artículo 68 de la ley 489, citado previamente, a través del cual se determina la forma en que se crean los organismos y entidades administrativas, así como el régimen legal de las empresas de servicios públicos oficiales, establece que “Los organismos y entidades descentralizados, sujetos a regímenes especiales por mandato de la Constitución Política, se someterán a las disposiciones que para ellos establezca la respectiva ley”. De igual manera y en cuanto hace referencia a la prestación de servicios públicos domiciliarios, por parte de estas empresas, el artículo 84 ibídem señala:

“Artículo 84.- Empresas oficiales de servicios públicos. Las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios y las entidades públicas que tienen por objeto la prestación de los mismos se sujetarán a la Ley 142 de 1994, a lo previsto en la presente Ley en los aspectos no regulados por aquélla y a las normas que las complementen, sustituyan o adicionen…”

(...)

Las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios de naturaleza Oficial, no son de creación legal, sino asociativa, ya que para su conformación deben atender lo dispuesto en los artículos 17 y 19 de la ley 142 de 1994 y en lo no dispuesto en ellas, por las normas que sobre sociedades anónimas se encuentran consagradas en el Código de Comercio. Su dirección y administración será la correspondiente a la forma societaria que escojan (Sociedades Anónimas, Sociedades en Comandita por Acciones y las Sociedades por Acciones Simplificadas), y por lo general se encuentra a cargo de un Administrador y una Junta Directiva, cuyos miembros de acuerdo con lo señalado en el artículo 27 de la Ley 142 de 1994, para las empresas oficiales, serán escogidos por el Presidente, el gobernador o el alcalde, según se trate de empresas nacionales, departamentales o municipales de servicios públicos domiciliarios.

En lo que hace referencia al tema presupuestal, el mismo artículo 27 referido señala, que los aportes efectuados por la nación, las entidades territoriales y las entidades descentralizadas de cualquier nivel administrativo a las empresas de servicios públicos, se regirán en un todo por las normas del derecho privado.” (Subraya fuera del texto)

Por consiguiente, en razón a la falta de competencia de esta Superintendencia para realizar señalamientos o hacer pronunciamientos acerca de los actos y contratos de sus vigilados, entre ellos, los referentes a temas presupuestales o al cambio de decisión del órgano directivo de una empresa de servicios públicos de naturaleza oficial, sobre dichos temas, es factible concluir que, en el caso de la elección de los miembros de la Junta Directiva, estos serán escogidos de acuerdo con lo señalado en el artículo 27 de la Ley 142 de 1994.

CONCLUSIONES

De acuerdo con las consideraciones expuestas, se presentan las siguientes conclusiones:

- La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios no puede exigir, en ningún caso, que los actos o contratos de los prestadores de servicios públicos domiciliarios, se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo, ello podría configurar extralimitación de funciones, así como la realización de actos de coadministración a sus vigiladas.

- Las empresas oficiales de servicios públicos son sociedades por acciones, las cuales de acuerdo con lo previsto en el artículo 19 de la Ley 142 de 1994, se regirán por el régimen de servicios públicos; y en lo no previsto en este, por las normas que sobre sociedades anónimas se encuentran en el Código de Comercio, según lo señala el numeral 19.15 ibídem.

- De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 27 de la ley 142 de 1994, los aportes efectuados por la nación, las entidades territoriales y las entidades descentralizadas de cualquier nivel administrativo a las empresas de servicios públicos, se regirán en un todo por las normas del derecho privado.

- En razón a la falta de competencia de esta Superintendencia, para realizar señalamientos o hacer pronunciamientos acerca de los actos y contratos de sus vigilados, entre ellos, los referentes a temas presupuestales o al cambio de decisión del órgano directivo de una empresa de servicios públicos de naturaleza oficial, sobre dichos temas, es factible concluir, que deberá ser la misma Junta Directiva, cuyos miembros serán escogidos de acuerdo con lo señalado en el artículo 27 de la Ley 142 de 1994.

Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/Normativa/Compilacion-juridica-del-sector, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.

Cordialmente,

JHONN VICENTE CUADROS CUADROS

Jefe Oficina Asesora Jurídica

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.

1. Radicado 20245295700982

TEMA: APROBACIÓN PRESUPUESTO EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS OFICIALES

Subtema: Régimen aplicable. Elección miembros de junta directiva.

2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.

3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”

4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”

5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”.