CONCEPTO 40 DE 2024

(febrero 20)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

Bogotá, D.C.,

Señor

XXXXXXXXXXXXX

xxxxxxxxxx@yahoo.es

Ciudad

Ref. Solicitud de concepto⁽¹⁾

COMPETENCIA

De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020⁽²⁾, la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios.”

ALCANCE DEL CONCEPTO

Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011⁽³⁾, sustituido por el artículo 1o de la Ley 1755 de 2015⁽⁴⁾.

Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.

CONSULTA

A continuación, se transcribe la consulta elevada:

“(…) Cómo antecedente tenemos que en un municipio de sexta categoría concurren tanto una empresa municipal que es prestadora del servicio de aseo como una corporación de naturaleza privada que presta ese mismo servicio. Adicionalmente la corporación presta los servicios públicos de alcantarillado y acueducto.

La corporación presta el servicio de recaudo de la facturación del aseo a la empresa municipal.

Nos preguntamos:

1. ¿La corporación tiene la obligación de tomar una póliza de manejo global de entidades financieras?

2. Si esto es así, ¿qué cobertura debe tener?

3. En el evento, que no se tenga esta póliza, ¿existe alguna sanción legal por ello?”

NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE

Ley 142 de 1994⁽⁵⁾

Ley 389 de 1997⁽⁶⁾

Decreto Ley 663 de 1993⁽⁷⁾

Concepto SSPD-OJ-2020-010

CONSIDERACIONES

De manera inicial es de indicar que, el régimen de actos y contratos aplicable a los prestadores de servicios públicos domiciliarios, conforme lo disponen los artículos 31 y 32 de la Ley 142 de 1994, es el de derecho privado sin importar la naturaleza del prestador, es decir, incluye a aquellos que cuenten con participación pública con independencia del porcentaje que este represente en el capital social de la empresa.

Ahora bien, en los antecedentes de la consulta se plantea la vinculación que existe entre dos prestadores de servicios públicos domiciliarios de distinta naturaleza, con ocasión de la tercerización de algunas actividades las cuales en efecto pueden ser desarrolladas por un tercero que no necesariamente debe ser prestador, para el caso particular, corresponden a actividades referentes a la gestión comercial. Lo anterior, siempre que con ello no se pretenda evadir su responsabilidad frente a sus usuarios, en el marco del contrato de servicios públicos con estos celebrado de esta forma, no existirá, se reitera, en términos generales, una prohibición legal o regulatoria sobre este particular.

En este contexto, la prestación de un servicio público domiciliario no sólo abarca la parte operativa de la prestación propiamente dicha, sino también la parte administrativa, la cual comprende, entre otros aspectos, la gestión de facturación y cobro del servicio, atención al cliente, quejas y reclamos, las cuales pueden ser ejecutadas por terceros contratados para el efecto. Circunstancia que en todo caso, no desdibuja la responsabilidad del prestador, quien en últimas, es el responsable del cabal cumplimiento de las funciones a su cargo. Sobre el particular, esta Oficina Asesora Jurídica a través de Concepto SSPD-OJ-2020-010 ratifica la posición sostenida en el Concepto SSPD-OJ-2010-571 de la siguiente forma:

“(…) Evento diferente ocurre cuando la empresa de servicios públicos que originalmente tuvo la relación contractual con el usuario, realiza un contrato con otra empresa o tercero, para efectos de que este último maneje, opere o administre alguna de sus actividades; en este caso, no existe una cesión de la prestación del servicio, ni de los contratos de condiciones uniformes y no se interrumpe o modifica la obligación de la empresa inicial de continuar asumiendo la relación contractual con el usuario, por ser su prestador directo.

Realizadas las anteriores precisiones, es necesario resaltar que, en el régimen legal aplicable a los servicios públicos domiciliarios, no se ha establecido ninguna limitación para que las empresas de servicios públicos contraten con terceros la realización de ciertas actividades. Así pues, por ejemplo, las empresas de servicios públicos pueden contratar la realización de determinada actividad administrativa con cualquier persona natural o jurídica que tenga la idoneidad para realizar esa labor, sin que la misma tenga que ser necesariamente una empresa de servicios públicos.

Sin embargo, cuando manifestamos que ciertas actividades pueden ser contratadas con terceros que no necesariamente deben ser empresas de servicios públicos, realmente nos estamos refiriendo a aquellas actividades que no constituyan el objeto principal de las empresas de servicios públicos domiciliarios, ni de aquellas que se encuentren definidas como actividades complementarias de dichos servicios.

En otras palabras, no se pueden contratar actividades que constituyan el objeto principal de las empresas de servicios públicos domiciliarios o que se encuentren definidas como actividades complementarias de dichos servicios, con empresas que no estén constituidas como “servicios públicos” – en los términos de los artículos 15 y 17 de la ley 142 de 1994 –, toda vez que sólo prestadores de servicios públicos pueden tener a su cargo la prestación de ese tipo de actividades. (…)”. (subraya fuera de texto)

En este orden de ideas, es claro que a pesar de contratar la ejecución de algunas actividades administrativas por parte de un tercero, estas seguirán siendo responsabilidad del prestador, independiente de que en la práctica y en razón a la existencia de un contrato o convenio suscrito con un tercero, este las desarrolle.

En efecto, la responsabilidad en la ejecución de todas las actividades necesarias para prestar un servicio público domiciliario, se encuentran en cabeza del prestador del mismo quien además, debe asegurarse que sea prestado con calidad y continuidad. Por su parte, el tercero contratado por el prestador para desarrollar alguna de las actividades de forma eventual, será responsable del cumplimiento de sus obligaciones contractuales, ya que este tercero no tiene vínculo alguno con los usuarios del servicio, lo cual determina que las funciones de inspección, vigilancia y control a cargo de la Superservicios tampoco le sean aplicables.

Ahora bien, en lo que respecta a la obligación de constituir garantías (póliza de seguro) que avalen el cumplimiento de las obligaciones derivadas de la celebración de convenios o contratos celebrados con los prestadores, es importante indicar que este tipo de obligaciones se encuentran por fuera del ámbito de competencia de la Superservicios, tal como lo dispone el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994 en referencia a los actos y contratos de los prestadores.

De otra parte, si la póliza a que se refiere la consulta, atendiendo su contexto, hace referencia a la póliza de manejo global de entidades oficiales, y no a la póliza global de manejo de las entidades financieras, es de indicar que a través de la primera, se procura proteger a una entidad contra los riesgos que pueda implicar el menoscabo de fondos y bienes, causados por sus servidores públicos, mientras que la segunda, es la que toman estas entidades en ejercicio de sus actividades.

En cuanto a la póliza de entidades oficiales, el artículo 203 del Decreto 663 de 1993 establece sus elementos en los siguientes términos:

“Artículo 203.- Seguro de Manejo o de Cumplimiento.

1. Objeto del seguro. Dentro de los seguros de manejo o de cumplimiento habrá uno que tendrá por objeto garantizar el correcto manejo de fondos o valores de cualquier clase que se confíen a los empleados públicos o a los particulares, en favor de las entidades o personas ante las cuales sean responsables; y podrá extenderse también al pago de impuestos, tasas y derechos y al cumplimiento de obligaciones que emanen de leyes o de contratos.

2. Destinatarios del seguro. Los empleados nacionales de manejo, los de igual carácter que presten sus servicios a entidades o instituciones en que tenga interés la Nación, así como los que deban responder de la administración o custodia de bienes de la misma; los albaceas, guardadores, fideicomisarios, síndicos, y, en general, los que por disposición de la ley tengan a su cargo la administración de bienes ajenos con obligación de prestar caución, garantizarán su manejo por medio del seguro de que trata el presente artículo.

Las Asambleas Departamentales, y los Concejos Municipales podrán disponer que los empleados que administren, manejen o custodien bienes de las respectivas entidades constituyan sus garantías por medio del seguro a que este estatuto se refiere.

3. Subrogación de la entidad aseguradora. Por el hecho de pagar el seguro la entidad aseguradora se subroga en los derechos de la entidad o persona asegurada contra la persona cuyo manejo o cumplimiento estaba garantizado, con todos sus privilegios y accesorios.” (subraya fuera de texto)

En este sentido es de indicar que, los destinatarios del seguro de esta naturaleza son justamente los empleados del orden nacional, así como aquellos que presten sus servicios a entidades o instituciones en que tenga interés la Nación, tales como, las entidades oficiales, y en general, quienes deban responder de la administración o custodia de bienes de la misma, con el propósito de garantizar su manejo por medio de este seguro. En el caso de los empleados del orden territorial (departamental y municipal), podrán las Asambleas y Concejos, según el caso, disponer que estos constituyan las aludidas garantías.

Ahora, en referencia a la garantía global de entidades financieras, es de indicar que el artículo 4o de la Ley 389 de 1997 menciona:

“Artículo 4o En el seguro de manejo y riesgos financieros y en el de responsabilidad la cobertura podrá circunscribirse al descubrimiento de pérdidas durante la vigencia, en el primero, y a las reclamaciones formuladas por el damnificado al asegurado o a la compañía durante la vigencia, en el segundo, así se trate de hechos ocurridos con anterioridad a su iniciación.

Así mismo, se podrá definir como cubiertos los hechos que acaezcan durante la vigencia del seguro de responsabilidad siempre que la reclamación del damnificado al asegurado o al asegurador se efectúe dentro del término estipulado en el contrato, el cual no será inferior a dos años.

PARÁGRAFO. El Gobierno Nacional, por razones de interés general, podrá extender lo dispuesto en el presente artículo a otros ramos de seguros que así lo ameriten.”

Conforme con la norma en cita, las pólizas en comento se constituyen en el marco de las actividades propias de las entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera, mientras que en lo pertinente a su cobertura, esta cobija principalmente las pérdidas que ocurran durante la vigencia, así como las reclamaciones que le sean formuladas.

Así las cosas, es de reiterar que la Superservicios no es competente para emitir un pronunciamiento acerca de la garantía que debe constituir un prestador, en el marco de un contrato o convenio con terceros, o incluso, con otro prestador, con el propósito de realizar algunas actividades administrativas, tales como, la facturación, circunstancia que difiere de la prestación propiamente dicha del servicio, cesión, o cumplimiento del contrato de servicios públicos.

CONCLUSIONES

De acuerdo con las consideraciones expuestas, se presentan las siguientes conclusiones:

- Conforme lo dispone el parágrafo primero del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, en referencia a los actos y contratos de los prestadores de servicios públicos domiciliarios, la Superservicios no puede exigir que estos se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo, incurriría en una extralimitación de funciones y en actividades de coadministración.

- La prestación de servicios públicos domiciliarios no sólo incluye la prestación del servicio, también otras actividades administrativas, entre otras, la gestión de facturación y cobro del servicio, las cuales pueden ser contratadas por el prestador con terceros sin que por tal causa se excluya su responsabilidad como prestador del servicio.

- En cuanto a la obligación de constituir una póliza que avale el cumplimiento de las obligaciones derivadas de la celebración de un contrato con el prestador, es de indicar que este tipo de obligaciones se encuentran por fuera del ámbito de competencia de la Superservicios, tal como lo dispone el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, en referencia con los actos y contratos de los prestadores.

- El artículo 203 del Decreto 663 de 1993 determina que la póliza de entidades oficiales, se expide con el propósito de proteger a la entidad que la constituye, contra los riesgos que impliquen menoscabo de fondos y bienes causados por sus servidores públicos, para los empleados del orden nacional y los que presten sus servicios a entidades o instituciones en que tenga interés la Nación, con el fin de garantizar su manejo por medio de este seguro.

- El artículo 4o de la Ley 389 de 1997 determina que la póliza de manejo de Entidades Financieras se toma por estas, en ejercicio de sus actividades y en consideración a la responsabilidad que les asiste en su gestión, de cara a las reclamaciones que surjan de estas.

Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/Normativa/Compilacion-juridica-del-sector, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.

Cordialmente,

MANUEL ALEJANDRO MOLINA RUGE

Jefe Oficina Asesora Jurídica (E)

NOTAS AL FINAL:

1. Radicado 20245290137082

TEMA: RÉGIMEN DE ACTOS Y CONTRATOS DE LOS PRESTADORES DE SERVICIOS PÚBLICOS

Subtemas: Tercerización de Actividades Administrativas y Comerciales. Contratación de pólizas de seguro.

2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.

3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”

5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.”

6. “Por medio de la cual se define y reglamenta el acceso y uso de los mensajes de datos, del comercio electrónico y de las firmas digitales, y se establecen las entidades de certificación y se dictan otras disposiciones.”

7. “Por medio de la cual se expide el Estatuto del Consumidor y se dictan otras disposiciones.”