CONCEPTO 46 DE 2022

(enero 28)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

Ref. Solicitud de concepto^[1]

COMPETENCIA

De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020^[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios”.

ALCANCE DEL CONCEPTO

Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011^[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015^[4].

Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.

CONSULTA

A continuación, se transcribe la consulta elevada:

“(…) En mi calidad de Alcalde y en cumplimiento del deber constitucional de garantizar el acceso a los suscriptores de menores ingresos, sin desconocer las acciones administrativas y judiciales que se adelantan frente a estos predios por el incumplimiento a la normativa urbanística y ambiental, por la subdivisión ilegal, solicito amablemente a la SSPD indicar si es mi deber, otorgar subsidios de manera transitoria a los suscriptores y/o usuarios del predio en mención, lo anterior en cumplimiento de mi deber constitucional de garantizar el acceso a los servicios públicos (…)”.

NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE

Constitución Política

Ley 142 de 1994^[5]

Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015^[6]

Decreto 1073 de 2015^[7]

Ley 2044 de 2020^[8]

CONSIDERACIONES

Para atender la consulta presentada, es necesario desarrollar los siguientes ejes temáticos: (i) prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo en asentamiento subnormales y (ii) subsidios en asentamientos subnormales.

(i) Prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado en asentamientos subnormales.

Frente a la prestación de los servicios de acueducto y alcantarillado en asentamientos subnormales, esta Oficina Asesora Jurídica ha reiterado su posición institucional^[9], la cual es pertinente ratificar en los siguientes términos, conforme a lo manifestado en el concepto SSPD-OJ-2018-032:

“(…) En atención a lo dispuesto en el artículo 365 de la Constitución Política, los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado y por tanto es deber de este asegurar que los mismos se presten de manera eficiente a todos los habitantes del territorio nacional.

En desarrollo del anteriormente citado precepto constitucional, el numeral 1o del artículo 2o de la Ley 142 de 1994, dispuso que uno de los fines de la intervención estatal es el de 'Garantizar la calidad del bien objeto del servicio público y su disposición final para asegurar el mejoramiento de la calidad de vida de los usuarios', lo que reafirma el principio de universalidad del servicio, según el cual todas las personas tienen derecho a obtener y disfrutar de su prestación.

De otra parte, de la lectura del artículo 134 ibídem, puede concluirse que por regla general cualquier persona que habite o utilice un inmueble, tiene derecho a recibir los servicios públicos domiciliarios, bajo las formalidades exigidas por la Ley, en relación con la suscripción del correspondiente contrato de servicios públicos y el cumplimiento de los demás requisitos necesarios para su prestación.

Sin perjuicio de lo anteriormente señalado, es importante anotar que si bien es cierto que el acceso a los servicios públicos domiciliarios es un derecho legalmente atribuido a quienes teniendo capacidad para contratar, habiten o utilicen permanentemente un inmueble, sea cual fuere la condición que ostenten frente al mismo (como propietario o tenedor), también lo es, que este derecho tiene límites en la prevalencia del interés general y en la defensa de otros bienes jurídicos de orden constitucional, como son la protección de un ambiente sano, el ordenamiento urbano, la seguridad, la salubridad y el orden público, de manera que pueden existir excepciones a la regla general.

En relación con este aspecto, la Corte Constitucional mediante Sentencia C-1189 de 2008, con ponencia del Magistrado Manuel José Cepeda Espinosa, Expediente D-7368, declaró inexequible la prohibición de invertir recursos en asentamientos originados en invasiones o loteos ilegales, así como la obligación para las empresas prestadoras de servicios públicos de abstenerse de suministrarlos, contenida el artículo 99 de la Ley 812 de 2003.

Según la Honorable Corte Constitucional la citada prohibición, era “demasiado amplia e indeterminada acerca de la entidad, o el tipo de servicio o inversión pública a la que se refiere, como quiera que prohíbe cualquier inversión de recursos públicos o prestar servicios públicos en asentamientos o invasiones ilegales o el suministro de cualquier servicio público en edificaciones sobre dichos terrenos' además de que 'Los servicios públicos han de estar al alcance de todos los colombianos y ninguna norma puede excluir de su acceso a ciertas personas, en razón a su condición de pobreza o de marginalidad, como lo hace la norma acusada”.

(…)

En esa medida, en la actualidad, no existe prohibición alguna para que las administraciones municipales inviertan recursos en asentamientos originados en invasiones o loteos ilegales, ni para que las empresas prestadoras de servicios públicos suministren dichos servicios en las citadas zonas.

No obstante lo anterior, el predio que deba ser objeto de conexión a las redes para la prestación de los servicios públicos domiciliarios, debe acreditar las condiciones técnicas necesarias para su conexión, de acuerdo con lo indicado en el artículo 129 de la Ley 142 de 1994, y la regulación correspondiente de acuerdo con el servicio de que se trate, de manera que físicamente sea posible la prestación del servicio bajo los supuestos de calidad y continuidad exigidos por el régimen de los servicios públicos.

Ahora bien, en materia de prestación de los servicios de acueducto y alcantarillado a este tipo de asentamientos, debe tenerse en cuenta que el prestador del servicio, antes de suministrar el mismo, debe realizar los análisis técnicos necesarios para determinar la viabilidad de su prestación, lo cual no sólo obliga al estudio de las condiciones particulares del inmueble sino también del terreno donde se encuentra, el cual debe estar ubicado en zonas que cuenten con vías de acceso o espacios públicos y redes de acueducto o alcantarillado disponibles para adelantar las conexiones a las redes locales y desde estas a los domicilios, sin perjuicio que la inobservancia de dichos análisis pueda conducir a escenarios de sanción por parte de esta Superintendencia frente al prestador de los citados servicios.

De igual forma, ha de considerarse que dichos asentamientos pueden ser atendidos a través de esquemas como el de pila pública definida en el numeral 36 del artículo 2.3.1.1.1 del Decreto Único Reglamentario No. 1077 de 2015, como el “Suministro de agua por la entidad prestadora del servicio de acueducto, dé manera provisional, para el abastecimiento colectivo y en zonas que no cuenten con red de acueducto, siempre que las condiciones técnicas y económicas impidan la instalación de redes domiciliarias.”, y que constituye un mecanismo que busca garantizar la prestación del servicio, en aquellos lugares en donde de forma temporal, no sea posible la instalación de redes domiciliarias, o de otros como los carro tanques, a los que se refiere el numeral 5o del artículo 9o del Decreto 1575 de 2007.

Incluso, en dichas zonas, y de acuerdo con sus especiales características, puede prestarse el servicio a través de esquemas diferenciales de continuidad y calidad, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 1898 de 2016, que establece esquemas diferenciales para la prestación de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo en zonas rurales, los cuales son definidos como el conjunto de condiciones técnicas, operativas y de gestión para el aseguramiento del acceso al agua para consumo humano y doméstico y al saneamiento básico en una zona determinada, atendiendo las condiciones territoriales particulares de la misma, y en el Decreto 1272 de 2017, que crea (i) las áreas de difícil gestión, (ii) las zonas de difícil acceso y (iii) las áreas de prestación especiales, en las cuales por condiciones particulares no pueden alcanzarse los estándares de eficiencia, cobertura y calidad establecidos en la normativa vigente, lo que implica la adopción de un régimen jurídico especial.

Teniendo en cuenta el anterior marco conceptual se responde:

1. Efectivamente es posible prestar los servicios de agua potable y saneamiento básico en un asentamiento subnormal. No obstante, una prestación ordinaria de tales servicios dependerá del cumplimiento de los requisitos de conexión y/o prestación a que se refiere el Decreto Único Reglamentario N° 1077 de 2015 para cada servicio.

En caso que no se cumplan tales condiciones, aún así será posible prestar los servicios a través de los esquemas diferenciales de continuidad y calidad a que se refieren (i) el Decreto 1898 de 2016, y que son definidos como el conjunto de condiciones técnicas, operativas y de gestión para el aseguramiento del acceso al agua para consumo humano y doméstico y al saneamiento básico en una zona determinada, atendiendo las condiciones territoriales particulares de la misma, y (ii) el Decreto 1272 de 2017, que crea las áreas de difícil gestión, las zonas de difícil acceso y las áreas de prestación especiales, en las cuales por condiciones particulares no pueden alcanzarse los estándares de eficiencia, cobertura y calidad establecidos en la normativa vigente, lo que implica la adopción de un régimen jurídico especial.

2. La legalización de acometidas en un asentamiento sub normal, es una decisión que solo puede ser tomada por el prestador, en tanto se presenten las condiciones que permiten prestar el respectivo servicio, que, para el caso de los servicios de agua potable y saneamiento básico, se encuentran establecidas en el Decreto Único Reglamentario N° 1077 de 2015. El hecho de que se normalice la prestación no implica, sin embargo, que el asentamiento deje de ser subnormal, ni que dicha decisión tenga algún impacto respecto de otras materias cuyo resorte exclusivo es de las autoridades municipales (…)” (Subraya fuera de texto)

En este sentido, es preciso anotar que no existe prohibición legal para que los prestadores de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo presten dichos servicios en asentamientos subnormales o no legalizados; no obstante, es importante advertir que la prestación ordinaria de tales servicios dependerá del cumplimiento de los requisitos de conexión y/o prestación a que se refiere el Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015.

(ii) Subsidios en asentamientos subnormales.

Para abordar la consulta de manera general, es necesario traer a colación lo señalado por los artículos 367 y 368 de la Constitución Política, cuyo tenor literal es el siguiente:

“Articulo 367. La ley fijará las competencias y responsabilidades relativas a la prestación de los servicios públicos domiciliarios, su cobertura, calidad y financiación, y el régimen tarifario que tendrá en cuenta además de los criterios de costos, los de solidaridad y redistribución de ingresos (…)”

“Articulo 368. La Nación, los departamentos, los distritos, los municipios y las entidades descentralizadas podrán conceder subsidios, en sus respectivos presupuestos, para que las personas de menores ingresos puedan pagar las tarifas de los servicios públicos domiciliarios que cubran sus necesidades básicas”. (Subrayas fuera del texto)

En desarrollo de estos mandatos constitucionales, los artículos 5 y 14 de la Ley 142 de 1994, disponen lo siguiente:

“Artículo 5o Competencia de los municipios en cuanto a la prestación de los servicios públicos. Es competencia de los municipios en relación con los servicios públicos, que ejercerán en los términos de la ley, y de los reglamentos que con sujeción a ella expidan los concejos

(…)

5.3. Disponer el otorgamiento de subsidios a los usuarios de menores ingresos, con cargo al presupuesto del municipio, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 60/93 y la presente Ley”.

“Artículo 14. Definiciones. Para interpretar y aplicar esta Ley se tendrán en cuenta las siguientes definiciones:

(…)

14.29. Subsidio. Diferencia entre lo que se paga por un bien o servicio, y el costo de éste, cuando tal costo es mayor al pago que se recibe”.

Conforme con lo indicado, es competencia de los municipios disponer el otorgamiento de subsidios a los usuarios de menores ingresos, con cargo al presupuesto del ente territorial, los cuales se podrán aplicar, una vez hayan sido incorporados a su presupuesto.

Por su parte, como una de las fuentes de financiación de los subsidios, el artículo 89 de la ley en cita, dispuso el cobro de un tributo, denominado factor o contribución de solidaridad, a cargo de los usuarios de estratos 5 y 6, y de los sectores industrial y comercial. El artículo en comento también ordenó a los concejos municipales, la creación de los “Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos”, cuyo propósito principal es el de incorporar al presupuesto del municipio, las transferencias que a dichos fondos deben efectuar los prestadores de servicios públicos domiciliarios, producto del recaudo de las contribuciones de solidaridad cobrabas a los usuarios mencionados anteriormente. Dichos recursos están destinados a subsidiar a los usuarios de estratos 1, 2 y 3.

A su turno, el articulo 99 ibidem, determinó la forma de subsidiar y los aspectos legales para el otorgamiento de dichos subsidios, así:

“Artículo 99. Forma de Subsidiar. Las entidades señaladas en el artículo 368 de la Constitución Política podrán conceder subsidios en sus respectivos presupuestos de acuerdo a las siguientes reglas:

99.1. Deben indicar específicamente el tipo de servicio subsidiado.

99.2. Se señalará la entidad prestadora que repartirá el subsidio.

99.3. El reparto debe hacerse entre los usuarios como un descuento en el valor de la factura que éste debe cancelar, conforme a lo dispuesto en esta Ley y en las Ordenanzas y Acuerdos según el caso.

(…)

99.7. Los subsidios sólo se otorgarán a los usuarios^[10] de inmuebles residenciales y a las zonas rurales de los estratos 1 y 2; las comisiones de regulación definirán las condiciones para otorgarlos al estrato 3.

(…)

99.9. Los subsidios que otorguen la Nación y los departamentos se asignarán, preferentemente, a los usuarios que residan en aquellos municipios que tengan menor capacidad para otorgar subsidios con sus propios ingresos. En consecuencia y con el fin de cumplir cabalmente con los principios de solidaridad y redistribución no existirá exoneración en el pago de los servicios de que trata esta Ley para ninguna persona natural o jurídica (…)” (subrayado fuera de texto).

De la disposición transcrita se puede colegir que, los habilitados para recibir subsidios son todos los usuarios de inmuebles residenciales y de zonas rurales de los estratos 1, 2 y 3.

Ahora bien, frente a la aplicación de los subsidios para los servicios de acueducto y alcantarillado en asentamientos subnormales, esta Oficina Asesora Jurídica mediante el Concepto SSPD-OJ-2017-834 señaló lo siguiente:

“(…) En este sentido y de conformidad con lo manifestado por la Corte Constitucional en la sentencia aludida, es claro que actualmente deben ser suministrados los servicios públicos domiciliarios en aquellas zonas o asentamientos ilegales, teniendo en cuenta no solamente su condición de vulnerabilidad, sino adicionalmente la calidad de derecho fundamental que ostentan la vida y la salud de quienes en caso contrario, se verían privados de estos servicios.

No obstante lo manifestado y reiterando lo indicado previamente, no se puede desconocer el hecho de que para poder efectuar la prestación de los servicios públicos domiciliarios, el solicitante y el inmueble deben encontrarse en las condiciones exigidas por la empresa, que posibiliten la prestación de los mismos, situación que en el caso de los asentamientos de esta naturaleza, genera la necesidad de que exista un crecimiento urbano sostenible en las zonas afectadas.

Sobre el particular es importante señalar, que de conformidad con lo dispuesto en las Leyes 9 de 1989^[11] y 388 de 1997^[12], corresponde a los municipios y distritos formular y adoptar los planes de ordenamiento territorial, reglamentar de manera específica los usos del suelo en las áreas urbanas, de expansión y rurales, optimizar los usos de las tierras disponibles y coordinar los planes sectoriales, en armonía con las políticas nacionales y los planes departamentales y metropolitanos; e igualmente dentro de las acciones urbanísticas a su cargo, deberán dirigir y realizar la ejecución de obras de infraestructura para el transporte, los servicios públicos domiciliarios y los equipamientos públicos.

En igual sentido, tampoco se puede perder de vista que dentro de las competencias de los entes territoriales, se encuentra igualmente la de clasificar en estratos los inmuebles residenciales que deben recibir servicios públicos, como bien lo señala el artículo 101 de la ley 142 de 1994, estratificación que una vez adoptada a través de la expedición del decreto municipal correspondiente, podrá dar lugar al otorgamiento de subsidios, para los usuarios o suscriptores de aquellos que queden clasificados en los estratos socioeconómicos 1, 2 y 3.

Por tal razón teniendo claro que es un deber del municipio, efectuar el procedimiento de estratificación de los inmuebles residenciales, e igualmente que es su obligación buscar soluciones concertadas con los prestadores, a través de las cuales se garantice el acceso a los servicios públicos de las personas que habitan los inmuebles ubicados en asentamientos subnormales, es dable concluir, que es igualmente de su resorte, dar una solución de fondo y definitiva a esta problemática social, de acuerdo con las normas del plan de ordenamiento territorial y demás normas urbanísticas, para lo cual deben contar con la colaboración de las autoridades departamentales y nacionales.

Así las cosas y entendiendo que cuando la consulta se refiere a barrios subnormales, está haciendo referencia a aquellos barrios de invasión o no legalizados, es dable colegir, que si bien las personas que ocupan los inmuebles ubicados en tales zonas del municipio, gozan de todos los derechos con que cuenta cualquier usuario o suscriptor de los servicios públicos domiciliarios, no se puede desconocer que estos usuarios o suscriptores también deben atender todas las obligaciones que de ello se derivan.

En este orden de ideas y en consonancia con lo manifestado, se entiende que podrán ser sujetos de la aplicación del principio de solidaridad y redistribución de ingresos, y por ende beneficiarios de los subsidios establecidos en la Ley 142 de 1994 y demás normas pertinentes, siempre y cuando cumplan con las previsiones que para el efecto se encuentran establecidas en las disposiciones correspondientes, en virtud de la estratificación de los inmuebles y de las condiciones socioeconómicas de los usuarios allí establecidos (…)” (Subrayado fuera de texto).

Conforme con lo manifestado, es claro que -en efecto- se deben prestar los servicios públicos domiciliarios en los asentamientos subnormales, para lo cual, tanto el solicitante como el inmueble deben cumplir con todas las condiciones legales y regulatorias que permitan dicha prestación.

De igual forma, será el procedimiento de estratificación socioeconómica de los inmuebles, el que permita, una vez adoptado, el otorgamiento de subsidios para aquellos usuarios que habiten o utilicen los inmuebles clasificados como de estratos 1, 2 y 3.

En este sentido es claro que, si bien los usuarios que habitan estos inmuebles gozan de todos los derechos con que cuenta cualquier usuario de estos servicios, de igual forma deben cumplir con todas las obligaciones que de ello se derivan, es decir, que pueden ser beneficiarios de los subsidios, siempre que cumplan con las previsiones establecidas legalmente para el efecto.

CONCLUSIONES

De acuerdo con las consideraciones expuestas, se presentan las siguientes conclusiones:

- Los artículos 367 y 368 de la Constitución Política establecen que el régimen tarifario de los servicios públicos domiciliarios debe tener en cuenta, además de los criterios de costos, los de solidaridad y redistribución de ingresos, y que los entes territoriales y las entidades descentralizadas pueden conceder subsidios, en sus respectivos presupuestos, para los usuarios de estos servicios que habitan inmuebles clasificados en estratos 1, 2 y 3.

- De acuerdo, con el numeral 7 del artículo 99 de la Ley 142 de 1994, los subsidios se otorgan a los usuarios de los inmuebles residenciales y a las zonas rurales de los estratos 1, 2 y 3.

- Se pueden prestar los servicios públicos domiciliarios en los asentamientos subnormales, para lo cual, tanto el solicitante como el inmueble deben cumplir con todas las condiciones legales y regulatorias que permitan dicha prestación, y será el procedimiento de estratificación socioeconómica de los inmuebles, el que permita, una vez adoptado, el otorgamiento de subsidios para aquellos usuarios que habiten o utilicen los inmuebles clasificados como de estratos 1, 2 y 3. Tal como se explicó detalladamente en las consideraciones de este concepto.

- Esto significa que, si bien los usuarios que habitan inmuebles ubicados en asentamientos subnormales gozan de todos los derechos con que cuenta cualquier usuario de estos servicios, de igual forma deben cumplir con todas las obligaciones que de ello se derivan, es decir, que pueden ser beneficiarios de los subsidios siempre que cumplan con las previsiones establecidas legalmente para el efecto

Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/consulta-normativa, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.

Cordialmente

ANA KARINA MÉNDEZ FERNÁNDEZ  

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA

<NOTAS DE PIE DE PAGINA>.

1. Radicado: 20215293949442

TEMA: PRESTACIÓN DE LOS SERVICIOS DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO EN ASENTAMIENTO SUBNORMALES.

Subtemas: Aplicación subsidios en los barrios subnormales.  

2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.

3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”

5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”.

6. “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio”

7. "Por la cual medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Minas y Energía"

8. “Por el cual se dictan normas para el saneamiento de predios ocupados por asentamientos humanos ilegales y se dictan otras disposiciones”

9. Posición que también se ha sostenido en los conceptos SSPD-OJ-2013-504, SSPD-OJ-2015-740

10. Articulo 14 DEFINICIONES. Para interpretar y aplicar esta Ley se tendrán en cuenta las siguientes definiciones (…)14.33.  USUARIO. Persona natural o jurídica que se beneficia con la prestación de un servicio público, bien como propietario del inmueble en donde este se presta, o como receptor directo del servicio. A este último usuario se denomina también consumidor.

11. “Por la cual se dictan normas sobre Planes de Desarrollo municipal, compraventa y expropiación de bienes y se dictan otras disposiciones”.

12. “Por la cual se modifica la Ley 9 de 1989 y se dictan otras disposiciones”.