CONCEPTO 48 DE 2024

(febrero 27)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

Radicado No.: 20241300710551

Bogotá, D.C.,

Señor

XXXXX                                       

Ref. Solicitud de concepto^[1]

COMPETENCIA

De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020^[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios”.

ALCANCE DEL CONCEPTO

Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011^[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015^[4].

Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.

CONSULTA

A continuación, se transcribe la consulta elevada:

“(…) Por medio del presente se solicita a la entidad se brinde aclaración con respecto a si es posible para un municipio prestador directo aplicar lo definido en los artículos 27, 32 y 39 de la Ley 142 de 1994 en cuanto al uso del derecho privado para la ejecución de los recursos que la unidad de servicios públicos como prestador de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo administra de manera independiente a los del Municipio conforme a lo definido en el artículo 06 de la ley citada”.

NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE

Ley 142 de 1994^[5]

Ley 80 de 1993^[6]

Concepto SSPD-OJ-2017-059

Concepto Unificado SSPD-2009-08

CONSIDERACIONES

Se entiende que la consulta se dirige a conocer si un municipio prestador directo, que cuenta con una unidad de servicios públicos para la prestación de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, puede contratar las actividades necesarias para la prestación de dichos servicios bajo las normas del derecho privado.

Previo a abordar dicha consulta, es necesario aclarar que mediante este Concepto no se emiten pronunciamientos y/o deciden situaciones de carácter particular y concreto, pues los conceptos constituyen orientaciones que no comprometen la responsabilidad de esta Superintendencia, y tampoco tienen carácter obligatorio o vinculante, ya que se emiten conforme con lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011 introducido por sustitución por la Ley 1755 del 30 de junio de 2015.

En claro lo anterior, es preciso mencionar que el artículo 367 de la Constitución Política establece que los municipios prestarán los servicios públicos domiciliarios directamente, cuando las características técnicas y económicas del servicio y las conveniencias generales lo permitan y aconsejen. En concordancia con lo anterior, el artículo 6 de la Ley 142 de 1994 señala:

“Artículo 6 Prestación directa de servicios por parte de los municipios. Los municipios prestarán directamente los servicios públicos de su competencia, cuando las características técnicas y económicas del servicio, y las conveniencias generales lo permitan y aconsejen, lo cual se entenderá que ocurre en los siguientes casos:

6.1. Cuando, habiendo hecho los municipios invitación pública a las empresas de servicios públicos, no haya habido empresa alguna que se ofreciera a prestarlo;

6.2. Cuando, no habiendo empresas que se ofrecieran a prestar el servicio, y habiendo hecho los municipios invitación pública a otros municipios, al Departamento del cual hacen parte, a la Nación y a otras personas públicas o privadas para organizar una empresa de servicios públicos que lo preste, no haya habido una respuesta adecuada;

6.3. Cuando, aún habiendo empresas deseosas de prestar el servicio, haya estudios aprobados por el Superintendente que demuestren que los costos de prestación directa para el municipio serían inferiores a los de empresas interesadas, y que la calidad y atención para el usuario serían, por lo menos, iguales a las que tales empresas podrían ofrecer. Las Comisiones de Regulación establecerán las metodologías que permitan hacer comparables diferentes costos de prestación de servicios.

6.4. Cuando los municipios asuman la prestación directa de un servicio público, la contabilidad general del municipio debe separarse de la que se lleve para la prestación del servicio; y si presta más de un servicio, la de cada uno debe ser independiente de la de los demás. Además, su contabilidad distinguirá entre los ingresos y gastos relacionados con dicha actividad, y las rentas tributarias o no tributarias que obtienen como autoridades políticas, de tal manera que la prestación de los servicios quede sometida a las mismas reglas que serían aplicables a otras entidades prestadoras de servicios públicos (…).” (subraya fuera de texto)

De acuerdo con la norma citada, es conveniente que los municipios presten los servicios públicos domiciliaros, entre otros, cuando: i) realicen la invitación pública, en los términos establecidos en los numerales 6.1 y 6.2 citados y no haya interesados privados o públicos o ii) cuando existiendo interesados en la prestación de los servicios públicos en el municipio, haya estudios que demuestren que los costos de prestación, así como la calidad y atención del usuario, serían iguales al de empresas prestadoras. Al respecto, esta Oficina a través de Concepto Unificado SSPD-2009-08 señaló:

“(…) Entonces, según la misma Constitución, frente a la prestación DIRECTA de servicios públicos por parte de los municipios existe una regla que se constituye en excepción frente a la libertad de entrada, y que consiste en que los municipios sólo pueden entrar a prestar directamente los servicios públicos domiciliarios cuando las características técnicas y económicas del servicio y las conveniencias generales así lo permitan y aconsejen.

Notese, sin embargo, que la Constitución no impone restricción alguna frente a la prestación indirecta de servicios públicos por parte de los municipios y del Estado en general; claramente, el artículo 365 constitucional señala que la prestación de servicios públicos por parte del Estado puede ser directa o indirecta, mientras que el artículo 367 señala que en relación con la prestación directa, esta sólo puede presentarse en unos determinados contextos normativos y fácticos.

Ahora bien, legalmente también existen restricciones al principio de libertad de entrada al mercado económico asociado a la prestación de servicios públicos domiciliarios. Es así, como por ejemplo, la Ley restringe las formas jurídicas que deben adoptar quienes presten servicios públicos (Art. 15 de la Ley 142 de 1994) e, incluso, las áreas geográficas en donde pueden prestarse dichos servicios (caso de las áreas de servicios exclusivo – Art. 40 de la Ley 142 de 1994).

De igual forma, en materia de prestación DIRECTA de servicios públicos domiciliarios por parte de entes municipales, la Ley 142 de 1994 replica lo señalado en el artículo 367 constitucional, a la vez que delimita el alcance de dicha norma, como se pasará a ver en el siguiente capítulo.

En relación con la prestación directa de servicios públicos domiciliarios por parte de municipios, el Consejo de Estado manifiesta que “esta tesis es corroborada por el artículo 6o de la ley 142 de 1994, por el cual los municipios sólo se encargarían de la prestación directa de los servicios públicos domiciliarios en aquellos casos en los que, por las condiciones del mercado, no hubiera otra entidad que los pudiera prestar. Así, el legislador pretendió mantener la prestación de los servicios públicos domiciliarios como actividad económica libre, y solamente en aquellos casos en que el mercado lo impide, impone a los municipios la obligación prestarlos; ello, en desarrollo del deber constitucional que tiene el Estado de asegurar su prestación continua, eficiente y universal. (…)” (subraya fuera de texto)

Del concepto transcrito, se concluye que los municipios pueden prestar los servicios directamente, siempre y cuando las características técnicas y económicas del servicio y las conveniencias generales así lo permitan y aconsejen, lo cual, valga reiterar, se entiende que ocurre cuando se cumplen las condiciones del artículo 6 de la Ley 142 de 1994 previamente mencionadas.

En todo caso, es importante mencionar que los municipios pueden prestar directamente los servicios públicos según su estructura interna, es decir, a través de una Oficina, Junta, Secretaría o Unidad Administrativa Especial, para lo cual se deberá considerar: i) separar la contabilidad general del municipio de la que se lleve para la prestación del servicio; ii) si presta más de un servicio, cada contabilidad debe ser independiente y iii) la contabilidad del municipio se distinguirá de los ingresos y gastos relacionados con dicha actividad, así como de las rentas tributarias o no tributarias que obtienen como autoridades.

Ahora bien, respecto del régimen de contratación de los prestadores de servicios públicos domiciliarios, es importante mencionar el artículo 31 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 3 de la Ley 689 de 2001 el cual señala:

“Artículo 31. Régimen de la contratación Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta ley no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa.

(…)

Parágrafo. Los contratos que celebren los entes territoriales con las empresas de servicios públicos con el objeto de que estas últimas asuman la prestación de uno o de varios servicios públicos domiciliarios, o para que sustituyan en la prestación a otra que entre en causal de disolución o liquidación, se regirán para todos sus efectos por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en todo caso la selección siempre deberá realizarse previa licitación pública, de conformidad con la Ley 80 de 1993.” (subraya fuera de texto)

En igual sentido, el artículo 32 ibídem señala:

“Artículo 32. Régimen de derecho privado para los actos de las empresas. Salvo en cuanto la constitución política o esta Ley dispongan expresamente lo contrario, la constitución y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado.

La regla precedente se aplicará inclusive, a las sociedades en que las entidades públicas sean parte, sin atender al porcentaje que sus aportes representen dentro del capital social, ni a la naturaleza del acto o derecho que se ejerza. (…).” (subraya fuera de texto)

Al respecto, esta Oficina Asesora Jurídica precisó en el Concepto SSPD-OJ-2017-059 lo siguiente:

“… la regla general es que aplica el régimen de derecho privado, ya que así lo señala de forma expresa el artículo 32 de la Ley 142 de 1994, norma que establece como excepción a esta regla, '…salvo que la constitución política o la Ley dispongan otra cosa'; agrega igualmente, que esta regla precedente se aplicará inclusive a las empresas constituidas con aportes de entidades oficiales, sin atender su porcentaje dentro del capital social, ni a la naturaleza del acto o derecho que se ejerza.

De igual forma el artículo 31 ibídem, señala que, como excepciones al régimen de derecho privado de los actos y contratos de los prestadores de servicios públicos domiciliarios, se encuentran las cláusulas exorbitantes, reguladas en la Ley 80 de 1993, e igualmente indica que serán las comisiones de regulación, los únicos organismos que gozan de la facultad legal para imponer forzosamente estas cláusulas o para autorizarlas, previa solicitud de la entidad prestadora de servicios públicos.

Por su parte, el parágrafo de esta disposición señala, que “…los contratos que celebren los entes territoriales con las empresas de servicios públicos con el objeto de que estas últimas asuman la prestación de uno o varios servicios públicos domiciliarios, o para que sustituyan en la prestación a otra que entre en causal de disolución o liquidación, se regirán para todos sus efectos por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en todo caso la selección siempre deberá realizarse previa licitación pública, de conformidad con la Ley 80 de 1993 (…)” (subraya fuera de texto)

De acuerdo con lo anterior, podemos concluir que el régimen de los servicios públicos domiciliarios prevé que los actos y contratos de los prestadores de servicios públicos domiciliarios, sin importar su naturaleza jurídica será, por regla general, el del derecho privado. Lo anterior, salvo en los casos o excepciones contempladas en la Ley de servicios públicos domiciliarios.

Particularmente, es de indicar que de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo del artículo 31 ibídem, los contratos que celebren los entes territoriales y las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, con el propósito de que estas últimas asuman la prestación de uno o varios servicios públicos domiciliarios, deben regirse por la Ley 80 de 1993, la Ley 1150 de 2007 y demás disposiciones que regulan la contratación de la administración pública.

CONCLUSIONES

De acuerdo con las consideraciones expuestas, se presentan las siguientes conclusiones:

- Los municipios pueden prestar de manera directa los servicios públicos domiciliarios siempre que las características técnicas y económicas del servicio, y las conveniencias generales, así lo permitan y aconsejen. Lo anterior, se entiende que ocurre cuando se cumplen las condiciones del artículo 6 de la Ley 142 de 1994.

- Cuando un municipio decida prestar directamente los servicios públicos domiciliarios lo podrá hacer según su estructura interna, es decir, a través de una Oficina, Junta, Secretaría o Unidad Administrativa Especial, para lo cual deberá: i) separar la contabilidad general del municipio de la que se lleve para la prestación del servicio; ii) si presta más de un servicio cada contabilidad debe ser independiente y iii) la contabilidad del municipio se distinguirá de los ingresos y gastos relacionados con dicha actividad, así como de las rentas tributarias o no tributarias que obtienen como autoridades.

- De conformidad con los artículos 31 y 32 de la Ley 142 de 1994, por regla general, los actos y contratos que celebren los prestadores de servicios públicos domiciliarios en el marco de la prestación de los servicios públicos domiciliarios se rigen por las reglas del derecho privado. Esta determinación se aplica sin importar si se trata de un prestador cuyo capital es privado, público o mixto, o si la prestación la adelanta el municipio como prestador directo, salvo las excepciones que señale la norma.

- Particularmente, es de indicar que, de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo del artículo 31 de la Ley 142 de 1994 los contratos que celebren los entes territoriales y prestadores de servicios públicos domiciliarios, con el propósito de que estos últimos asuman la prestación de uno o varios servicios públicos domiciliarios, deben regirse por la Ley 80 de 1993, la Ley 1150 de 2007 y demás disposiciones que regulan la contratación de la administración pública.

Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/Normativa/Compilacion-juridica-del-sector, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.

Cordialmente,

MANUEL ALEJANDRO MOLINA RUGE

Jefe Oficina Asesora Jurídica

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.

1. Radicado 20245290226532 y 20245290822262

TEMA: MUNICIPIOS PRESTADORES DIRECTOS

Subtemas: Régimen contractual

2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.

3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”