CONCEPTO 52 DE 2022

(febrero 1)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

Ref. Solicitud de concepto^[1]

COMPETENCIA

De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020^[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios.”

ALCANCE DEL CONCEPTO

Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011^[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015^[4].

Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.

CONSULTA

La consulta elevada contiene una serie de preguntas relativas al otorgamiento de concesión de aguas a una autoridad territorial, para la prestación del servicio público de acueducto. Las preguntas serán transcritas y respondidas en el acápite de conclusiones.

NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE

Ley 142 de 1994^[5]

Ley 99 de 1993^[6]

Decreto 1076 de 2015^[7]

Concepto 19819 de 2021 - Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible

Concepto SSPD 489 de 2018

CONSIDERACIONES

Previo a resolver la consulta planteada, es preciso reiterar que -en sede de consulta- no es posible emitir pronunciamientos y/o decidir situaciones de carácter particular y concreto, teniendo en cuenta que los conceptos constituyen orientaciones que no comprometen la responsabilidad de esta Superintendencia y tampoco tienen carácter obligatorio o vinculante, siendo que se emiten conforme con lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011 introducido por sustitución en la Ley 1755 del 30 de junio de 2015.

A su vez, es preciso señalar que en desarrollo de los preceptos constitucionales contenidos en los artículos 367 y 370 de la Constitución, el legislador expidió la Ley 142 de 1994 en cuyo artículo 75 determinó que las funciones presidenciales de control, inspección y vigilancia de las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios estarían en cabeza de esta Superintendencia. Así mismo, en el artículo 79 ibídem, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001 y el Decreto 1369 de 2020, fueron establecidas de manera específica las funciones a cargo de esta Superintendencia.

Sobre el particular, es importante señalar que las funciones descritas en las disposiciones aludidas, circunscriben el ámbito de competencia de esta Superintendencia a ejercer las funciones de inspección, vigilancia y control sobre el cumplimiento de las leyes, reglamentos y regulaciones a los que se encuentran sujetos quienes presten servicios públicos domiciliarios o actividades complementarias a los mismos y, en consecuencia, sancionar sus violaciones. Lo anterior significa que la competencia de esta Superintendencia, se desarrolla única y exclusivamente sobre los prestadores de servicios públicos domiciliarios, servicios señalados y definidos de conformidad con el artículo 1 y 14 de la Ley 142 de 1994.

En claro lo anterior, se procederá a desarrollar los siguientes ejes temáticos con el fin de atender la consulta:

i) Prestación del servicio público domiciliarios de acueducto.

En atención con lo indicado por la Corte Constitucional^[8], los servicios públicos domiciliarios “(…) son aquellos que se prestan a través del sistema de redes físicas o humanas con puntos terminales en las viviendas o sitios de trabajo de los usuarios y cumplen la finalidad específica de satisfacer las necesidades esenciales de las personas. (…)".

En ese orden de ideas, los servicios públicos domiciliarios son aquellos que reciben las personas en su domicilio o lugar de trabajo y sirven para satisfacer las necesidades básicas de bienestar y salubridad de la población.

No obstante, cabe advertir que cuando (i) la prestación de un servicio público domiciliario se realice a través de la infraestructura necesaria que conecta un domicilio con las redes que proveen el agua, por ostentar la connotación de ser “domiciliario”, y (ii) el suministro del mismo sea para consumo humano, la Superintendencia contará con todas los mecanismos previstos por la Ley para aplicar las sanciones que sean del caso, si la prestación del servicio no prevé los requerimientos concebidos por el régimen de los servicios públicos domiciliarios.

Lo anterior, considerando la definición señalada en el numeral 14.22 de la Ley 142 de 1994 así:

“Artículo 14. Definiciones. Para interpretar y aplicar esta Ley se tendrán en cuenta las siguientes definiciones:

(…)

14.22. Servicio público domiciliario de acueducto. Llamado también servicio público domiciliario de agua potable. Es la distribución municipal de agua apta para el consumo humano, incluida su conexión y medición. También se aplicará esta Ley a las actividades complementarias tales como captación de agua y su procesamiento, tratamiento, almacenamiento, conducción y trasporte. (…)” (Subraya fuera de texto)

De lo anterior se colige que, se considerará servicio público domiciliario de acueducto aquella prestación con las siguientes consideraciones: i) el agua suministrada sea apta para consumo humano, ii) llegue al punto terminal de las viviendas o sitios de trabajo; y iii) implique una conexión y medición.

De esta forma, la distribución del líquido que no sea apto para el consumo humano o tenga otras finalidades y sea suministrado a través de mecanismos que no contempla la Ley 142 de 1994, no tendrá la connotación de servicio público domiciliario de acueducto. Adicionalmente, es pertinente mencionar que, de acuerdo con la definición transcrita, el régimen de los servicios públicos domiciliarios es aplicable también “… a las actividades complementarias tales como captación de agua y su procesamiento, tratamiento, almacenamiento, conducción y transporte”.

A su vez, es preciso considerar que para tener la connotación de servicio público domiciliario, el agua debe ser apta para el consumo humano. Sobre el particular, el artículo 2 del Decreto 1575 de 2007 señala:

“Artículo 2 Definiciones. Para efectos de la aplicación del presente decreto, se adoptan las siguientes definiciones:

Agua cruda: Es el agua natural que no ha sido sometida a proceso de tratamiento para su potabilización.

(…)

Agua potable o agua para consumo humano: Es aquella que por cumplir las características físicas, químicas y microbiológicas, en las condiciones señaladas en el presente decreto y demás normas que la reglamenten, es apta para consumo humano. Se utiliza en bebida directa, en la preparación de alimentos o en la higiene personal.

(…)

Persona prestadora que suministra o distribuye agua para consumo humano (persona prestadora): Son aquellas personas prestadoras que, acorde con la Ley 142 de 1994, suministran agua para consumo humano tratada o sin tratamiento. (…)”

Por su parte el Decreto Único Reglamentario del Sector Ambiente y Desarrollo Sostenible No. 1076 de 2015 en su artículo 2.2.3.3.2.2 señala qué se entiende por uso para consumo humano o domestico así:

“Artículo 2.2.3.3.2.2. Uso para consumo humano y doméstico. Se entiende por uso del agua para consumo humano y doméstico su utilización en actividades tales como:

1. Bebida directa y preparación de alimentos para consumo inmediato.

2. Satisfacción de necesidades domésticas, individuales o colectivas, tales como higiene personal y limpieza de elementos, materiales o utensilios.

3. Preparación de alimentos en general y en especial los destinados a su comercialización o distribución, que no requieran elaboración.

(Decreto 3930 de 2010, artículo 10).”

En este orden de ideas, el agua no tratada o agua cruda por el hecho de no haber sido objeto del proceso de potabilización, no es apta para el consumo humano, motivo por el cual su distribución no corresponde al servicio público domiciliario de acueducto. En esa misma línea, las personas naturales o jurídicas que presten el servicio de acueducto, tal como lo define el numeral 14.22 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994, no pueden prestar el servicio de agua no tratada o utilizar su infraestructura para tal efecto, teniendo en cuenta que fue el propio legislador quien limitó el objeto de la prestación del servicio, al indicar que debe ser la distribución de agua apta para el consumo humano y no agua en otras condiciones.

En resumen, de no ser agua apta para consumo humano, así como no tener los usos señalados en el contexto del artículo 2.2.3.3.2.2 del Decreto Único Reglamentario No. 1076 de 2015, esta Superintendencia no será competente para realizar pronunciamiento alguno, en la medida que su competencia está dada respecto de los servicios públicos señalados en el artículo 1 de la Ley 142 de 1994 y definidos en el artículo 14 ibídem.

ii) Concesión de aguas.

El artículo 25 de la Ley 142 de 1994 señala:

“Artículo 25. Concesiones, y permisos ambientales y sanitarios. Quienes presten servicios públicos requieren contratos de concesión, con las autoridades competentes según la ley, para usar las aguas; para usar el espectro electromagnético en la prestación de servicios públicos requerirán licencia o contrato de concesión.

Deberán además, obtener los permisos ambientales y sanitarios que la índole misma de sus actividades haga necesarios, de acuerdo con las normas comunes.

Asimismo, es obligación de quienes presten servicios públicos, invertir en el mantenimiento y recuperación del bien público explotado a través de contratos de concesión.

<Aparte entre paréntesis cuadrados [...] adicionado mediante FE DE ERRATAS. El texto corregido es el siguiente:> Si se trata de la prestación de los servicios de agua potable o saneamiento básico, de conformidad con la distribución de competencias dispuestas por la ley, las autoridades competentes verificarán la idoneidad técnica y solvencia financiera del solicitante para efectos [de] los procedimientos correspondientes.” (Subraya fuera de texto)

De acuerdo con lo anterior, los prestadores de servicios públicos requieren de contratos de concesión con las autoridades competentes para el uso de aguas, de igual manera, deben obtener los permisos ambientales y sanitarios requeridos que lo autorizan para la prestación del respectivo servicio público.

Así mismo, el numeral 39.1 del artículo 39 de la Ley 142 de 1994, hace referencia al contrato de concesión de aguas, indicando que es un contrato celebrado por las entidades administradoras y usuarias de los recursos naturales. Al respecto, se debe precisar que las Corporaciones Autónomas Regionales tienen la función de otorgar este tipo de concesiones y ejercer las funciones de evaluación, control y seguimiento ambiental de los usos del agua y demás recursos naturales renovables. Dichas funciones, se encuentran establecidas en los numerales 9 y 12 del artículo 31 de la Ley 99 de 1993, así:

“Artículo 31. Funciones. Las corporaciones autónomas regionales ejercerán las siguientes funciones:

(…)

9) Otorgar concesiones, permisos, autorizaciones y licencias ambientales requeridas por la Ley para el uso, aprovechamiento o movilización de los recursos naturales renovables o para el desarrollo de actividades que afecten o puedan afectar el medio ambiente. Otorgar permisos y concesiones para aprovechamientos forestales, concesiones para el uso de aguas superficiales y subterráneas y establecer vedas para la caza y pesca deportiva;

(…)

12) Ejercer las funciones de evaluación, control y seguimiento ambiental de los usos del agua, el suelo, el aire y los demás recursos naturales renovables, lo cual comprenderá el vertimiento, emisión o incorporación de sustancias o residuos líquidos, sólidos y gaseosos, a las aguas en cualquiera de sus formas, al aire o a los suelos, así como los vertimientos o emisiones que puedan causar daño o poner en peligro el normal desarrollo sostenible de los recursos naturales renovables o impedir u obstaculizar su empleo para otros usos, estas funciones comprenden expedición de las respectivas licencias ambientales, permisos concesiones, autorizaciones y salvoconductos. (…)” (Subraya fuera de texto)

De igual manera, frente al tema de concesiones el artículo 2.2.3.2.7.1 del Decreto 1076 de 2015, establece cuales son los fines que debe tener toda persona natural o jurídica, pública o privada, que solicite la concesión para obtener el derecho al aprovechamiento de las aguas.

En este mismo sentido, a partir del artículo 2.2.3.2.8.1 ibídem se desarrollan las características y condiciones de las concesiones y en el artículo 2.2.3.2.8.6, se establece la inalterabilidad de las condiciones impuestas por la autoridad ambiental, siendo necesario que el concesionario solicite autorización previa para efectuar cualquier modificación en las condiciones que fija el respectivo acto administrativo que concede la concesión. La norma señala:

“Artículo 2.2.3.2.8.6. Inalterabilidad de las condiciones impuestas. Toda concesión implica para el beneficiario, como condición esencial para su subsistencia, la inalterabilidad de las condiciones impuestas en la respectiva resolución. Cuando el concesionario tenga necesidad de efectuar cualquier modificación en las condiciones que fija la resolución respectiva, deberá solicitar previamente la autorización correspondiente, comprobando la necesidad de la reforma.

(Decreto 1541 de 1978, artículo 49).” (Subraya fuera de texto)

Sumado a lo anterior, se encuentra que el procedimiento para otorgar la concesión de agua está detallado a partir del art. artículo 2.2.3.2.9.1 ibídem, una vez surtido el mismo, la autoridad ambiental decidirá la procedencia para otorgar la concesión solicitada. En caso que decida otorgar la misma, dicha autoridad ambiental deberá expedir un acto administrativo conforme con lo estipulado en el artículo 2.2.3.2.9.9 el cual señala:

“Artículo 2.2.3.2.9.9. Acto administrativo. La Autoridad Ambiental competente consignará en la resolución que otorga concesión de aguas por lo menos los siguientes puntos:

a. Nombre de la persona natural o jurídica a quien se le otorga;

b. Nombre y localización de los predios que se beneficiarán con la concesión, descripción y ubicación de los lugares de uso, derivación y retorno de las aguas;

c. Nombre y ubicación de la fuente de la cual se van derivar las aguas;

d. Cantidad de aguas que se otorga, uso que se van a dar a las aguas, modo y oportunidad en que hará el uso;

e. Término por el cual se otorga la concesión y condiciones para su prórroga;

f. Obras que debe construir el concesionario, tanto para el aprovechamiento de las aguas y restitución de los sobrantes como para su tratamiento y defensa de los demás recursos, con indicación de los estudios, diseños y documentos que debe presentar y el plazo que tiene para ello;

g. Obligaciones del concesionario relativas al uso de las aguas y a la preservación ambiental, para prevenir el deterioro del recurso hídrico y de los demás recursos relacionados, así como la información a que se refiere el artículo 23 del Decreto - Ley 2811 de 1974.

h. Garantías que aseguren el cumplimiento de las obligaciones del concesionario

i. Cargas pecuniarias;

j. Régimen de transferencia a la Autoridad Ambiental competente al término de la concesión, de las obras afectadas al uso de las aguas, incluyendo aquellas que deba construir el concesionario, y obligaciones y garantías sobre su mantenimiento y reversión oportuna;

k. Requerimientos que se harán al concesionario en caso de incumplimiento de las obligaciones, y

l. Causales para la imposición de sanciones y para la declaratoria de caducidad de la concesión.” (Subraya fuera de texto)

Concretamente, en cuanto a las concesiones de agua para el servicio público domiciliario de acueducto, el citado Decreto señala:

“Artículo 2.2.3.2.9.6. Solicitudes concesión de aguas para prestar servicios públicos. En las solicitudes para usar aguas para prestar servicios públicos deberán indicarse todos los detalles de las obras, la extensión y el número de predios o de habitantes que se proyecta beneficiar, el plazo dentro del cual se dará al servicio y la reglamentación del mismo.

(Decreto 1541 de 1978, artículo 59).” (Subraya fuera de texto)

En este sentido, es preciso anotar que para la autorización de la concesión, algunos de los requisitos refieren al deber de informar el uso del recurso, el modo y las obligaciones del mismo. De forma particular, frente a la solicitud de concesión para el servicio público, la norma es específica en cuanto a la indicación de los detalles en las obras, así como el número de predios o habitantes que se pretende beneficiar.

Es así como la concesión de aguas para el servicio público domiciliario, es aún más detallada por parte de la autoridad que la concede, por lo que, desde la misma solicitud, el prestador ya debe saber a cuales predios y habitantes va a realizar la prestación del servicio, así como el detalle de las obras que debe adelantar para ello.

Hechas las anteriores precisiones normativas y en cuanto al tema de concesión de aguas, esta Oficina Asesora Jurídica se ha pronunciado al respecto, indicando que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios no tiene competencia para determinar el alcance del contrato de concesión otorgado por la autoridad ambiental, toda vez que la competencia de la Superintendencia se circunscribe a efectuar la vigilancia y control sobre las actividades contempladas, para el caso bajo estudio, en la Ley 142 de 1994. Así, el concepto jurídico SSPD-OAJ-2018-489, indicó:

“(…) Ahora bien, en cuanto al contrato de concesión de aguas a que se hace referencia en la consulta, se precisa que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios no tiene competencia para determinar el alcance del mismo, ya que las funciones a su cargo, se circunscriben a efectuar la vigilancia y el control sobre las actividades a que aluden las Leyes 142 y 143 de 1994 y demás normas concordantes, por lo que le está vedado pronunciarse sobre otras actividades diferentes a estas, tales como el suministro de agua no apta para el consumo humano, o la habilitación de acometidas temporales para utilizar el agua para fines diferentes a la prestación del servicio de acueducto. (…)”

iii) La servidumbre en la concesión de aguas.

La sección 14, capítulo 2 del Decreto 1076 de 2015, se refiere a las restricciones y limitaciones al dominio en el trámite de la concesión de aguas, concretamente a partir del artículo 2.2.3.2.14.1, desarrolla el tema de las servidumbres para el aprovechamiento de aguas amparado por concesión. La norma señala:

“Artículo 2.2.3.2.14.4. Servidumbre de acueducto. Se presume gravado con servidumbre de acueducto todo predio que esté atravesado por una derivación de aguas provenientes de corrientes de uso público.

(Decreto 1541 de 1978, artículo 128).

Artículo 2.2.3.2.14.6. Condiciones para la imposición de servidumbres. La Autoridad Ambiental competente deberá en cada caso concreto de imposición administrativa de servidumbre verificar que se dan los motivos de utilidad pública e interés social establecidos por el artículo 1 del Decreto-ley 2811 de 1974 y demás leyes vigentes para imponerla y teniendo en cuenta entre otras las siguientes circunstancias:

a) Que no haya podido lograrse un arreglo amistoso entre las partes;

b) Que el aprovechamiento de aguas que se proyecta realizar, haya sido amparado por concesión;

c) Que la servidumbre sea indispensable para poder hacer uso del agua concedida, en forma técnica y económica.

(Decreto 1541 de 1978, artículo 130).

Artículo 2.2.3.2.14.7. Notificación providencia y citación audiencia de conciliación. Verificados los motivos de utilidad pública por la Autoridad Ambiental competente la providencia respectiva se notificará personalmente a los dueños de los inmuebles sobre los cuales se haya de constituir la servidumbre, y se citará a una audiencia conciliadora, a la cual deberá concurrir igualmente el peticionario de la servidumbre

La audiencia tendrá por objeto procurar un acuerdo sobre los siguientes aspectos de la servidumbre:

a) Lugar y superficie que se afectará;

b) Obras que se deban construir;

c) Modalidad de su ejercicio;

d) Monto y forma de pago de la indemnización.

Si se lograre acuerdo, la Autoridad Ambiental competente expedirá una resolución en la cual establecerá la servidumbre en las condiciones convenidas en la audiencia; providencia que deberá inscribirse en el registro de usuarios del recurso hídrico y en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos y Privados.

(Decreto 1541 de 1978, artículo 131).

Artículo 2.2.3.2.14.8. Efecto de la no conciliación. Si hubiere desacuerdo en cuanto al precio y las indemnizaciones que correspondan, las partes quedan en libertad de acudir al órgano jurisdiccional para que este decida.

(Decreto 1541 de 1978, artículo 132).

Artículo 2.2.3.2.14.9. Visitas oculares e imposición de servidumbre. La Autoridad Ambiental competente ordenará practicar las visitas oculares necesarias, con el fin de establecer los puntos previsto en el artículo 2.2.3.2.14.7, letras a), b) y c) de este Decreto.

Con base en las visitas practicadas, en los planos que se hubieren levantado y en todas las informaciones obtenidas, la Autoridad Ambiental competente establecerá la servidumbre en interés público, y en la misma providencia ordenará la entrega de la zona, previo depósito de la suma que no esté cuestionada, a órdenes del juzgado que conozca del asunto.

(Decreto 1541 de 1978, artículo 133).

Artículo 2.2.3.2.14.10. Inscripción acto administrativo. La providencia administrativa que imponga la servidumbre se deberá inscribir en la correspondiente Oficina de Registro de Instrumentos Públicos y Privados.

(Decreto 1541 de 1978, artículo 134).

Artículo 2.2.3.2.14.11. Contenido acto administrativo. En la providencia que imponga la servidumbre se indicará la propiedad o propiedades que quedan gravadas, él sitio de captación de las aguas o de ubicación de las obras, la ruta y características de la acequia, del canal, de las obras de vertimiento y del acueducto, y las zonas que deben ocupar estas, de acuerdo con los planos aprobados.

(Decreto 1541 de 1978, artículo 135).”

De las normas transcritas, se puede indicar lo siguiente.

· Todo predio que sea atravesado por una derivación de aguas provenientes de corrientes de uso público, se presume gravado con servidumbre de acueducto.

· La imposición de la servidumbre de acueducto se realiza por la autoridad ambiental competente, quien deberá verificar en cada caso los motivos de utilidad pública para imponerla, así como: i) que no haya arreglo entre las partes, ii) que el aprovechamiento este amparado por concesión y iii) que la servidumbre sea indispensable para poder hacer el uso de forma técnica y económica.

· La autoridad ambiental competente adelantará la actuación correspondiente de imposición, iniciando con la notificación a los dueños de los predios, así como citando a una audiencia conciliatoria que tiene por objeto procurar un acuerdo entre las partes.

· De lograrse un acuerdo entre los propietarios de los predios afectos a la servidumbre y el solicitante de la concesión de aguas, se expedirá la resolución por la autoridad ambiental, en la cual se establecerá las condiciones convenidas. Acto que será inscrito en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos y Privados.

· De existir desacuerdo entre los propietarios de los predios afectos a la servidumbre de aguas y el solicitante de la concesión, la autoridad ambiental competente procederá a la imposición de la servidumbre, previa verificación de los requisitos señalados en la norma. Acto que deberá ser inscrito en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos y Privados.

· El acto administrativo de imposición de la servidumbre señalará, entre otros: i) propiedades afectas, ii) sitio de captación de las aguas o ubicación de las obras, iii) ruta y características de la acequia, el canal, las obras de vertimiento y del acueducto y iv) zonas que deben ocuparse de acurdo con los planos aprobados.

Sobre el particular, el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, a través del Concepto 19819 de 2021, se refirió al tema del establecimiento de servidumbres en la concesión de aguas, de la siguiente manera:

“(…) Como parte de la información que corresponde suministrar a la autoridad ambiental competente por parte del interesado en acceder a una concesión de aguas, el artículo 2.2.3.2.9.9 del Decreto 1076 de 2015 incluye en su literal g, lo relacionado con el requerimiento para que se establezcan servidumbres para el aprovechamiento del agua o para la construcción de las obras proyectadas. En igual sentido, el Formulario Único Nacional de Concesión de Aguas Superficiales prevé, como parte de los anexos de la solicitud, aquellos relacionados con los documentos que acreditan la titularidad del predio y las autorizaciones del propietario que puedan llegar a requerirse por este concepto.

Sobre estas bases, es entendido que lo relacionado con la titularidad del terreno y los permisos que por este concepto pudieran llegar a requerirse, para acceder al uso de las aguas concesionadas, son aspectos que debieron ser analizados dentro del trámite de la respectiva concesión. En este sentido, se sugiere revisar, ante la autoridad ambiental competente, la forma en que el tema fue abordado en este mismo trámite.

Cumplido lo anterior y de no haberse advertido sobre la necesidad de un acuerdo previo con el propietario del predio y en el evento en que no sea posible alcanzarlo, será necesario entrar a definir si se dan las bases para la constitución de una servidumbre de interés privado, que se rige principalmente por los disposiciones contenidas en los artículos 879 a 890 del Código Civil, el artículo 107 del Decreto Ley 2811 de 1974 “Por el cual se dicta el Código Nacional de Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente”, y los artículos 2.2.3.2.14.12 a 2.2.3.14.14 del Decreto 1076 de 2015, "Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Ambiente y Desarrollo Sostenible"

Como se observa, el establecimiento de servidumbre para el aprovechamiento del agua o para la construcción de las obras proyectadas, es un tema que debió ser analizado dentro del trámite de otorgamiento de la concesión de aguas, según se haya señalado el objeto de dicha concesión, razón por la cual, la forma en que el tema fue tratado y abordado, debe ser revisado de conformidad con el acto administrativo a través del cual las partes llegaron a un acuerdo y, en su defecto, según el acto a través del cual la autoridad ambiental competente realizó la imposición.

CONCLUSIONES

De acuerdo con las consideraciones expuestas, se procede a dar respuesta a los interrogantes presentados en el escrito de consulta:

“(…)

1. ¿Es legalmente viable, que para la resolución u obtención de las servidumbres que demanda la infraestructura del acueducto, se entreguen derechos de conexión a la línea de conducción, otorgando así, acceso al suministro de agua cruda para usos distintos al concesionado por la autoridad ambiental?

2. ¿Con el canje de servidumbres por derechos de agua, no se está desnaturalizando o violentando la concesión otorgada por la autoridad ambiental?

3. En caso de respuesta afirmativa a los anteriores cuestionamientos, ¿existe parámetro técnico que permita tasar el volumen de agua a conceder en canje por las servidumbres a obtener?

4. Ya que, el volumen de agua cedida a cambio de servidumbres, determina disponer de menos agua para consumo humano en el escenario temporal del acueducto, afectando el horizonte de evaluación del proyecto, ¿sus diseños deben de ser ajustados y modificados?

6. ¿Como se contabiliza por parte de la ESP prestadora del servicio de acueducto, el volumen de agua cedida a cambio de servidumbres?” (sic)

Teniendo en cuenta que las preguntas transcritas hacen referencia al acto administrativo expedido por una autoridad ambiental, por medio del cual se otorgó una concesión de aguas y se concedieron unas servidumbres bajo el amparo de dicha concesión, se reitera que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios no tiene competencia para determinar el alcance de la concesión de aguas otorgada, por cuanto las funciones a su cargo se circunscriben a efectuar la vigilancia y el control sobre las actividades a que alude la Ley 142 de 1994 y demás normas concordantes, de esta forma, le está vedado pronunciarse sobre materias que no son de su competencia.

De otra parte, es preciso mencionar que se debe acudir ante la autoridad ambiental respectiva, para determinar el alcance de cada concesión, particularmente, en lo relacionado con el establecimiento de la concesión de aguas para prestación de un servicio público.

Lo anterior, de conformidad con lo señalado en el artículo 2.2.3.2.8.10 del Decreto 1076 de 2015, citado en las consideraciones de este concepto, el cual señala:

“ARTÍCULO 2.2.3.2.8.10. CONCESIÓN DE AGUAS PARA PRESTACIÓN DE UN SERVICIO PÚBLICO. El beneficiario de una concesión de aguas para prestación de un servicio público, deberá cumplir las condiciones de eficacia, regularidad y continuidad, so pena de incurrir en la causal de caducidad a que se refiere el ordinal c) del artículo 62 del Decreto-ley 2811 de 1974. (Decreto 1541 de 1978, artículo 53).” (Subraya fuera de texto)

Por su parte, el literal c), artículo 62 del Decreto-Ley 2811 de 1974 señala:

“ARTICULO 62. Serán causales generales de caducidad las siguientes, aparte de las demás contempladas en las leyes:

(…)

c). El incumplimiento del concesionario a las condiciones impuestas o pactadas; (…)”

En este sentido, considerando la particularidad de la concesión de aguas, en cuanto al cumplimiento de eficiencia, regularidad y continuidad, los cuales deberán estar señalados en el acto de reconocimiento de la concesión por parte de la autoridad ambiental competente, deberá verificarse dicho acto para determinar el cumplimiento del mismo, entre otros, puntualmente en cuanto se establezca el uso que se debe dar al recurso, en condiciones de oportunidad y modo, según lo señalado en el artículo 2.2.3.2.9.9 del Decreto 1076 de 2015.

De otra parte, es preciso mencionar que conforme con lo señalado en el artículo 2.2.3.2.8.6. del Decreto 1076 de 2015, las condiciones de la concesión son de carácter inalterable y, de requerirse una modificación, deberá ser autorizada por la autoridad ambiental competente. La norma señala:

“ARTÍCULO 2.2.3.2.8.6. INALTERABILIDAD DE LAS CONDICIONES IMPUESTAS. Toda concesión implica para el beneficiario, como condición esencial para su subsistencia, la inalterabilidad de las condiciones impuestas en la respectiva resolución. Cuando el concesionario tenga necesidad de efectuar cualquier modificación en las condiciones que fija la resolución respectiva, deberá solicitar previamente la autorización correspondiente, comprobando la necesidad de la reforma. (Decreto 1541 de 1978, artículo 49).”

5. “¿Como se amortizan las inversiones que proporcionalmente se causaron para llevar el agua a los predios a los que se otorga el agua cedida en canje por la servidumbre?” (sic)

Sobre este interrogante, se reitera lo señalado en la respuesta anterior, en cuanto a que deberá verificarse lo señalado en el acto emitido por la autoridad ambiental, considerando que el literal f), artículo 2.2.3.2.9.1 del Decreto 1076 de 2015 consagra como parte de la solicitud, entre otros, la información sobre las inversiones en cuanto a la cuantía y término en el cual se van a realizar.

Además de lo anterior, en cuanto a la prestación del servicio público domiciliario de acueducto, debe aclararse que las formulas tarifarias emitidas por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico – CRA regula y reconoce los costos en que incurre el prestador relacionados directamente con la actividad de prestación del servicio público domiciliario, en el contexto de lo señalado por la Ley 142 de 1994 y regulación particular del servicio que se trate, según lo expuesto en el numeral i) de las consideraciones de este concepto.

En este sentido, las inversiones o costos asumidos por un prestador que no estén relacionadas con la prestación del servicio público domiciliario de acueducto, no podrán ser trasladadas al usuario final de los mismos, en aplicación del criterio de eficiencia económica desarrollado en el numeral 87.1 del artículo 87, Ley 142 de 1994, el cual, entre otros, señala: “(…) las fórmulas tarifarias no pueden trasladar a los usuarios los costos de una gestión ineficiente, (…)”

Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/consulta-normativa, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.

Cordialmente,

ANA KARINA MÉNDEZ FERNÁNDEZ

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA

<NOTAS DE PIE DE PAGINA>.

1. Radicado 20225290110022

TEMA: CONCESIóN DE AGUAS

Subtemas: servidumbre en la concesión de aguas

2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.

3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”

5. “por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”

6. “Por la cual se crea el Ministerio del Medio Ambiente, se reordena el Sector Público encargado de la gestión y conservación del medio ambiente y los recursos naturales renovables, se organiza el Sistema Nacional Ambiental, SINA y se dictan otras disposiciones.”

7. “por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Ambiente y Desarrollo Sostenible.”

8. Corte Constitucional. Sentencia T-064 del 17 de febrero de 1994. M.P. Hernando Herrera Vergara. Expediente: T. 22898.