CONCEPTO 52 DE 2024

(marzo 4)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

Radicado No.: 20241300758981

Bogotá, D.C.,                                                 

Señor

XXXXX

Ref. Solicitud de concepto^[1]

COMPETENCIA

De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020^[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios.”

ALCANCE DEL CONCEPTO

Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011^[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015^[4].

Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.

CONSULTA

A continuación, se transcribe la consulta elevada:

“Sírvase informar por escrito, si es legal que una entidad territorial realice los giros por conceptos de subsidios a las entidades prestadores de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado cuando el acuerdo municipal por medio del cual se fijan los porcentajes de subsidios y contribuciones se encuentra vencido, una vez que cumplió los 5 años de su vigencia, por ende, no se haya realizado el convenio respectivo para el giro de dichos recursos con destinación específica a los estratos uno, dos y tres, mas sin embargo, la entidad prestadora si presentó las debidas proyecciones de subsidios con los porcentajes aprobados en el acuerdo municipal anterior para la vigencia presupuestal del municipio y con el fin de ser incluidos dentro de la proyección del nuevo acuerdo Municipal de porcentajes de subsidios y contribuciones aunque este se encuentre en proceso y no ha sido sancionado por el Concejo Municipal”.

NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE

Constitución Política

Ley 142 de 1994^[5]

Ley 1176 de 2007¹⁰

Ley 1450 de 2011^[6]

Decreto 1077 de2015^[7]

Concepto Unificado 25 de 2013

CONSIDERACIONES

De manera inicial, es de señalar que dentro de las funciones asignadas a esta Superintendencia por los artículos 79 de la Ley 142 de1994 y 6 del Decreto 1369 de 2020 no se encuentra determinar la legalidad del giro de subsidios a los prestadores de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado, cuando ha pasado el término de vigencia del acuerdo municipal que fija el porcentaje de subsidios y contribuciones, pues es un asunto que se escapa de la órbita de competencia de los servicios públicos domiciliarios.

Adicionalmente, se reitera que en sede de consulta no es posible emitir pronunciamientos y/o decidir situaciones de carácter particular y concreto, teniendo en cuenta que los conceptos constituyen orientaciones, las cuales no comprometen la responsabilidad de la Superintendencia y no tienen carácter obligatorio o vinculante, siendo que se emiten conforme con lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, introducido por sustitución conforme a la Ley 1755 del 30 de junio de 2015.

En consecuencia, no es dable para esta Oficina emitir pronunciamiento alguno interpretando la vigencia del acuerdo municipal referido, o determinando las acciones que puede o no adelantar un ente territorial o prestador del servicio público domiciliario. No obstante, se abordará la consulta de manera general, con el fin de brindar una ilustración sobre la materia, a efectos de que sea el ente territorial quien realice el análisis pertinente de cara a adoptar las decisiones que se ajusten a la Ley aplicable para el efecto.

En primera instancia, es preciso mencionar que el numeral 5.3, artículo 5 de la Ley 142 de 1994 señala:

“Artículo 5o. Competencia de los municipios en cuanto a la prestación de los servicios públicos. Es competencia de los municipios en relación con los servicios públicos, que ejercerán en los términos de la ley, y de los reglamentos que con sujeción a ella expidan los concejos:

(...)

5.3. Disponer el otorgamiento de subsidios a los usuarios de menores ingresos, con cargo al presupuesto del municipio, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 60/93 y la presente Ley” (...).”

De acuerdo con la anterior disposición, es competencia de los municipios otorgar “subsidios”^[8] a los usuarios de menores ingresos, con el fin de que estos puedan pagar las tarifas de los servicios públicos domiciliarios. Dichos subsidios estarán a cargo del presupuesto del ente territorial.

Por su parte, el numeral 6 del artículo 99 ibídem, estableció los montos máximos de los subsidios para cada estrato que el municipio debe tener en cuenta a la hora de otorgarlos, así:

“Artículo 99. Forma de subsidiar. Las entidades señaladas en el artículo 368 de la Constitución Política podrán conceder subsidios en sus respectivos presupuestos de acuerdo a las siguientes reglas:

(...)

99.6. La parte de la tarifa que refleje los costos de administración, operación y mantenimiento a que dé lugar el suministro será cubierta siempre por el usuario; la que tenga el propósito de recuperar el valor de las inversiones hechas para prestar el servicio podrá ser cubierta por los subsidios, y siempre que no lo sean, la empresa de servicios públicos podrá tomar todas las medidas necesarias para que los usuarios las cubran. En ningún caso el subsidio será superior al 15% del costo medio del suministro para el estrato 3, al 40% del costo medio del suministro para el estrato 2, ni superior al 50% de éste para el estrato 1. (...)” (subraya fuera de texto)

A su vez, en materia de subsidios para los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, el artículo 125 de Ley 1450 de 2011 señaló:

“Artículo 125. Subsidios y contribuciones para los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo. Para efectos de lo dispuesto en el numeral 6 del artículo 99 de la Ley 142 de 1994, para los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, los subsidios en ningún caso serán superiores al setenta por ciento (70%) del costo del suministro para el estrato 1, cuarenta por ciento (40%) para el estrato 2 y quince por ciento (15%) para el estrato 3.

Los factores de aporte solidario para los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo a que hace referencia el artículo 2o de la Ley 632 de 2000 serán como mínimo los siguientes: Suscriptores Residenciales de estrato 5: cincuenta por ciento (50%); Suscriptores Residenciales de estrato 6: sesenta por ciento (60%); Suscriptores Comerciales: cincuenta por ciento (50%); Suscriptores Industriales: treinta por ciento (30%).

De conformidad con lo previsto en los artículos 15.2, 16 y 87.3 de la Ley 142 de 1994, los usuarios de servicios suministrados por productores de servicios marginales independientes o para uso particular, y ellos mismos en los casos de autoabastecimiento, en usos comerciales en cualquier clase de suelo y de vivienda campestre en suelo rural y rural suburbano, deberán hacer los aportes de contribución al respectivo fondo de solidaridad y redistribución del ingreso, en los porcentajes definidos por la entidad territorial. La Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico regulará la materia.

Parágrafo 1o. Los factores de subsidios y contribuciones aprobados por los respectivos Concejos Municipales tendrán una vigencia igual a cinco (5) años, no obstante estos factores podrán ser modificados antes del término citado, cuando varíen las condiciones para garantizar el equilibrio entre subsidios y contribuciones.

Parágrafo 2o. Para efectos de los cobros de los servicios públicos domiciliarios, se considerará a las personas prestadoras de servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, como suscriptores industriales.” (Subraya fuera de texto)

En este sentido, para los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, el porcentaje de los subsidios para aplicar a los usuarios de estratos 1, 2 y 3 de un municipio en particular, puede ser igual o inferior al tope señalado en la norma en comento, pero nunca superior. Además de lo anterior, es necesario señalar que estos montos también dependen de las disposiciones que haya establecido el respectivo Concejo Municipal, una vez se aplique la metodología para la determinación del equilibrio, establecida en el artículo 2.3.4.2.2 del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015.

De esta manera, se tiene que los factores de subsidios y contribuciones deberán ser aprobados por los respectivos Concejos Municipales y adoptados a través del acuerdo municipal, el cual tendrá una vigencia igual a cinco (5) años, salvo que sean modificados, en razón a la variación de las condiciones para garantizar el equilibrio entre subsidios y contribuciones. Tratándose de un municipio de categoría 2 al 6, vencida la vigencia del acuerdo que establece los factores relativos de subsidios y contribuciones, en virtud de lo contemplado en el artículo 11 de la Ley 1176 de 2007, los prestadores de servicios públicos domiciliarios podrían aplicar los factores establecidos en el mismo hasta que se expida un nuevo acuerdo por parte del Concejo Municipal respectivo.

De este modo, los acuerdos municipales que fijan subsidios y contribuciones una vez sancionados, regirán desde la fecha de su publicación y tendrán una vigencia máxima de 5 años, salvo las excepciones señaladas en la norma. Asimismo, la implementación y la vigencia de los acuerdos municipales que fijen los porcentajes de los subsidios y contribuciones estará a cargo de dichos órganos colegiados.

Adicionalmente, es de señalar que una vez se determine y apruebe el equilibrio entre subsidios y contribuciones y se expida el acuerdo municipal, los prestadores deberán aplicar los subsidios, cobrar el factor de contribución y posteriormente los entes territoriales deberán realizar las respectivas transferencias de los montos aplicados, en los términos del artículo 2.3.4.1.2.11 del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015, el cual señala:

“Artículo 2.3.4.1.2.11. Transferencias de dinero de las entidades territoriales. Las transferencias de dinero de las entidades territoriales a los Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos por concepto de subsidios, deberán ser giradas a la entidad prestadora del servicio público para la aplicación de los subsidios, en un plazo de treinta días, contados desde la misma fecha en que la entidad prestadora expida la factura a cargo del municipio (artículo 99.8 de la Ley 142 de 1994).

Para asegurar esta transferencia, los recursos destinados a otorgar subsidios, y que provengan de las tesorerías de las entidades territoriales, deberán ceñirse en su manejo a lo que se estipule en el contrato que para el efecto debe suscribirse entre el municipio, distrito, o departamento y las entidades encargadas de la prestación de los servicios públicos, en el que, entre otros, se establecerán los intereses de mora.

Los alcaldes y concejales deberán dar prioridad a las apropiaciones para los servicios de acueducto y alcantarillado, sobre otros gastos que no sean indispensables para el funcionamiento del ente territorial respectivo (artículo 99.5 de la Ley 142 de 1994)”. (subraya fuera de texto)

En ese orden de ideas, los entes territoriales y los prestadores de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo deberán suscribir los contratos o convenios para la transferencia de subsidios, los cuales serán determinarán el manejo y transferencia de los mismos. En dichos convenios se deberán determinar los aspectos a revisar al momento de la presentación de la cuenta de cobro o factura para el giro de los subsidios.

No obstante, frente la falta de suscripción del convenio para la transferencia de subsidios, esta Oficina Asesora Jurídica mediante Concepto Unificado 25 de 2013 señaló:

“(...) Las situaciones relativas a la falta de suscripción de convenio para la transferencia de subsidios, la toma de posesión de prestadores y la mora en el pago de los servicios, tampoco tienen el poder de restringir el acceso de los usuarios de menores recursos, a los subsidios.

Desde esta óptica, cabe advertir que si el municipio o distrito es renuente a efectuar el giro de los subsidios o no apropia los recursos necesarios para otorgarlos, surge para el ente territorial una deuda que faculta al prestador de los servicios públicos para acudir a los medios legales que considere pertinentes, para hacer efectiva la transferencia a la que por ley tiene derecho, sin que esta Superintendencia pueda entrar a pronunciarse sobre tales aspectos, ya que los mismos le incumben exclusivamente al prestador, y por ende, no hacen parte de la órbita de competencia de esta entidad.

(...)

6.1. Celebración de contratos para la transferencia de subsidios.

(...)

Sobre la suscripción de los convenios o contratos de esta naturaleza, ni los municipios o distritos ni los prestadores, no pueden excusarse en la inexistencia de tales acuerdos contractuales, para incumplir sus obligaciones constitucionales y legales tendientes a efectuar el giro de recursos presupuestales y el consecuente otorgamiento de subsidios, puesto que tales recursos se encuentran constitucionalmente protegidos y destinados a un fin específico, razón por la cual, si los recursos han sido apropiados por el municipio o el distrito y el prestador a través de una cuenta de cobro o una factura, le solicita el giro de estos recursos, es procedente la entrega de los mismos, aunque no se hubiere suscrito el convenio referido. Lo anterior, sin perjuicio de las actuaciones disciplinarias a que haya lugar. (...)” (subraya fuera de texto)

En este contexto, la falta de suscripción del convenio de transferencia, cualquiera que sea su motivo, no exonera al municipio para sustraerse de sus obligaciones, de manera particular, la referente a realizar el giro o transferencia de los subsidios a los prestadores del servicio, para que estos sean aplicados a los usuarios de los menores ingresos.

CONCLUSIONES

De acuerdo con las consideraciones expuestas, se presentan las siguientes conclusiones:

- Dentro de las funciones asignadas a esta Superintendencia por los artículos 79 de la Ley 142 de1994 y 6 del Decreto 1369 de 2020 no se encuentra establecer la legalidad del giro de subsidios a los prestadores de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado, cuando ha pasado el término de vigencia del acuerdo municipal que fija el porcentaje de subsidios y contribuciones, o determinar las actuaciones por parte de los entes territoriales, toda vez, que son asuntos que se escapan de la órbita de competencia de los servicios públicos domiciliarios.

- La expedición de los acuerdos por medio de los cuales se aprueban los subsidios y contribuciones, constituye una obligación legal a cargo de los Concejos Municipales la cual se efectuará una vez se aplique la metodología para la determinación del equilibrio entre subsidios y contribuciones descrita en el artículo 2.3.4.2.2 del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015. Para los servicios públicos domiciliaros de acueducto, alcantarillado y aseo, el artículo 125 de Ley 1450 de 2011 establece unos porcentajes máximos a ser aplicados como subsidios para cada estrato.

- De conformidad con lo dispuesto por el artículo 125 de la Ley 1450 de 2011 los factores de subsidios deberán ser aprobados por los respectivos Concejos Municipales y adoptados a través de un acuerdo municipal, el cual tendrá una vigencia igual a cinco (5) años, no obstante, estos factores podrán ser modificados antes de este término, cuando varíen las condiciones para garantizar el equilibrio entre subsidios y contribuciones.

-  La facturación que presenten las personas prestadoras de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo ante el municipio debe corresponder a los factores o porcentajes que se encuentren debidamente aprobados por el acto administrativo vigente a la fecha de la solicitud por parte del prestador.

- Para los municipios de categoría 2 a 6, vencida la vigencia del acuerdo, en virtud de lo contemplado en el artículo 11 de la Ley 1176 de 2007, los prestadores de servicios públicos domiciliarios podrán aplicar los factores establecidos en el mismo hasta que se expida un nuevo acuerdo por parte del concejo municipal respectivo, salvo que exista norma que señale lo contrario.

- La falta de suscripción del contrato o convenio para la transferencia de subsidios, cualquiera que sea su motivo, no exonera al municipio para sustraerse del giro de los subsidios a los prestadores del servicio, para que estos sean aplicados a los usuarios de los menores ingresos.

Finalmente, se le informa que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/Normativa/Compilacion-juridica-del-sector, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.

Cordialmente,

MANUEL ALEJANDRO MOLINA RUGE

Jefe Oficina Asesora Jurídica (E)

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.

1. Radicado 20245290332042

TEMA: OBLIGACIONES SOBRE GIRO DE LOS SUBSIDIOS POR PARTE DE LOS ENTES TERRITORIALES

2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.

3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”

5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”.

6. “Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo, 2010-2014.”

7. "Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio."

8. El numeral 29 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994 define subsidio así: “Diferencia entre lo que se paga por un bien o servicio, y el costo de este, cuando tal costo es mayor al pago que se recibe.”