CONCEPTO 56 DE 2022

(febrero 2)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

Ref. Solicitud de concepto^[1]

COMPETENCIA

De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020^[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios”.

ALCANCE DEL CONCEPTO

Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011^[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015^[4].

Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.

CONSULTA

A continuación, se transcribe la consulta elevada:

“(…) que normatividad es aplicable para un contrato de condiciones uniformes de servicios públicos para un municipio con menos de cinco mis (sic) suscriptores.”

NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE

Ley 142 de 1994^[5]

Resolución CRA 943 de 2021^[6]

CONSIDERACIONES

Para iniciar, es preciso señalar que de acuerdo con lo indicado en el artículo 128 de la Ley 142 de 1994, el contrato de servicios públicos “Es un contrato uniforme, consensual, en virtud del cual una empresa de servicios públicos los presta a un usuario a cambio de un precio en dinero, de acuerdo a estipulaciones que han sido definidas por ella para ofrecerlas a muchos usuarios no determinados.”, del cual hacen parte “…no solo sus estipulaciones escritas, sino todas las que la empresa aplica de manera uniforme en la prestación del servicio. Existe contrato de servicios públicos aun cuando algunas de las estipulaciones sean objeto de acuerdo especial con uno o algunos usuarios.”

De conformidad con la norma transcrita, y tal y como lo indica el artículo 129 ibídem, existirá contrato de servicios públicos desde el momento en que el prestador ha definido las condiciones uniformes en que está dispuesto a prestar el servicio que ofrece, y el consumidor (propietario o usuario potencial del servicio), solicita recibirlo en un inmueble determinado, siempre que, tanto el solicitante como el inmueble, cumplan con las condiciones previstas por la ley y por el prestador. Dichas condiciones, en todo caso, no pueden responder al capricho del prestador, sino a los mandatos de la regulación sectorial.

En este sentido, se tiene que este contrato es (i) adhesivo, por cuanto sus condiciones generales o uniformes, son diseñadas en principio por el prestador, y (ii) consensual en virtud de que su formación requiere del libre acuerdo entre las partes que lo celebran.

No obstante, y a pesar de que la regla general es que los contratos sean diseñados por el prestador, ello no quiere decir que estos puedan definir a su arbitrio las cláusulas, pues en relación con estas, el artículo 73 de la Ley 142 de 1994, al disponer las competencias de las comisiones de regulación, señala como una de ellas, la siguiente:

“Artículo 73. Funciones y facultades generales. Las comisiones de regulación tienen la función de regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos, cuando la competencia no sea, de hecho, posible; y, en los demás casos, la de promover la competencia entre quienes presten servicios públicos, para que las operaciones de los monopolistas o de los competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abusos de la posición dominante, y produzcan servicios de calidad. Para ello tendrá las siguientes funciones y facultades especiales:

 (…)

73.10. Dar concepto sobre la legalidad de las condiciones uniformes de los contratos de servicios públicos que se sometan a su consideración; y sobre aquellas modificaciones que puedan considerarse restrictivas de la competencia. Las comisiones podrán limitar, por vía general, la duración de los contratos que celebren las empresas de servicios públicos, para evitar que se limite la posibilidad de competencia.”

A partir de tal disposición, la Comisión de Regulación de Energía y Gas Combustible – CREG y la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico – CRA, han adoptado diversas posiciones frente a su aplicación, dependiendo de las condiciones propias de cada sector.

Es así que la CREG ha determinado que los prestadores de energía y gas decidan, de forma potestativa, si someten o no a su análisis, el estudio de las condiciones uniformes de sus contratos, sin que la CREG haya dispuesto modelos de contratos a los que deban sujetarse los prestadores del sector. Lo anterior significa que cada prestador puede, dentro de su autonomía contractual, definir los términos y condiciones en que está dispuesta a prestar el servicio, mientras que la consulta sobre su legalidad se efectuará solamente cuando así lo considere, o cuando los suscriptores o usuarios del servicio, lo soliciten de forma expresa.

Por el contrario, en el caso del sector de agua potable y saneamiento básico, que es al que se refiere la consulta, la CRA ha dispuesto en algunos casos, modelos de condiciones uniformes de los contratos de servicios públicos. Dichos modelos deben ser adoptados por los prestadores, a menos que queriéndose apartar de ellos, decidan someter las modificaciones que propongan, a la revisión previa de la CRA para efectos del dictamen de su legalidad.

En efecto, en el artículo 2.3.2.1 de la Resolución CRA 943 de 2021, la CRA adopta los modelos de condiciones uniformes del contrato de servicios públicos al que podrán acogerse los prestadores de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y/o alcantarillado, así:

“(…) Artículo 2.3.2.1. Objeto y ámbito de aplicación. Adoptar los modelos de condiciones uniformes del contrato de servicios públicos al que podrán acogerse las personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y/o alcantarillado incluidas en el ámbito de aplicación del Título 1 de la Parte 1 del Libro 2 de la presente resolución o el que lo modifique, adicione, sustituya o derogue, incluidos en los numerales 6.1.6.2 y 6.1.6.3. del Título 6 de la Parte 1 del Libro 6 de la presente resolución, así:

a) Anexo 1: “Modelo de Condiciones Uniformes del Contrato de Servicios Públicos para personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios de Acueducto y/o Alcantarillado que a 31 de diciembre de 2013 atiendan en sus APS hasta 5.000 suscriptores en el área urbana y aquellas que presten el servicio en el área rural independientemente del número de suscriptores que atiendan”.

b) Anexo 2: “Modelo de Condiciones Uniformes del Contrato de Servicios Públicos para personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios de Acueducto y/o Alcantarillado que apliquen esquemas diferenciales rurales.”

PARÁGRAFO 1. El anexo contenido en numeral 6.1.6.2 del Título 6 de la Parte 1 del Libro 6 de la presente resolución podrá ser acogido por las personas prestadoras enmarcadas en lo establecido en el parágrafo 2 del artículo 2.1.1.1.1.1 de la presente resolución, salvo que le sea aplicable el numeral 6.1.6.3 del Título 6 de la Parte 1 del Libro 6 de la presente resolución.

PARÁGRAFO 2. Cuando una persona prestadora de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y/o alcantarillado preste dichos servicios en varias Áreas de Prestación del Servicio - APS, deberá adoptar un contrato de condiciones uniformes por cada una de ellas.

PARÁGRAFO 3. Los modelos de que tratan el presente artículo no son obligatorios y solo constituyen una guía para que las personas prestadoras puedan definir las condiciones uniformes de los contratos de prestación de servicios públicos, de conformidad con el artículo 128 de la Ley 142 de 1994. (Resolución CRA 873 de 2019, art. 1)”.

(Subrayas fuera de texto)

En ese mismo sentido, la CRA en el artículo 5.4.1.1 de la Resolución en mención, adopta los modelos de condiciones uniformes del contrato de servicios públicos al que podrán acogerse los prestadores del servicio público de aseo, así:

“(…) 5.4.1.1. Objeto y ámbito de aplicación. Adoptar los modelos de condiciones uniformes del contrato de servicios públicos a los que podrán acogerse las personas prestadoras del servicio público de aseo y sus actividades complementarias, incluidas en el ámbito de aplicación del Título 5 de la Parte 3 del Libro 5 de la presente resolución o aquella que la modifique, adicione, sustituya o derogue, incluidos en el Título 6 de la Parte 1 del Libro 6 de la presente resolución, así:

a) Anexo 1: Modelo de Condiciones Uniformes del Contrato de Servicios Públicos para personas prestadoras del servicio público de aseo y sus actividades complementarias, excepto la actividad de aprovechamiento, que se encuentren incluidas en el ámbito de aplicación del Título 5 de la Parte 3 del Libro 5 de la presente resolución o aquella que la modifique, adicione, sustituya o derogue, en la siguiente clasificación: i) primer segmento, ii) segundo segmento, iii) tercer segmento, iv) esquema de prestación en zonas de difícil acceso y v) esquema de prestación regional en donde todas las APS se encuentran en municipios con hasta 5.000 suscriptores.

b) Anexo 2: Modelo de Condiciones Uniformes del Contrato de Servicios Públicos para las personas prestadoras de la actividad de aprovechamiento que se encuentren incluidas en el ámbito de aplicación del Título 5 de la Parte 3 del Libro 5 de la presente resolución o aquella que la modifique, adicione, sustituya o derogue.

PARÁGRAFO 1. Las personas prestadoras que presten el servicio público de aseo bajo el esquema regional definido del Título 5 de la Parte 3 del Libro 5 de la presente resolución o aquella que la modifique, adicione, sustituya o derogue, en donde alguna de las Áreas de Prestación del Servicio – APS se encuentra en un municipio con más de 5.000 suscriptores a 31 de diciembre de 2018, podrán adoptar el modelo contenido en el Título 3 de la Parte 3 del Libro 6 de la presente resolución o la que la modifique, adicione, sustituya o derogue.

En lo que se refiere a los estándares del servicio contemplados en la cláusula 28 del Título 3 de la Parte 3 del Libro 6 de la presente resolución, atenderán lo dispuesto en el artículo 133 del Título 5 de la Parte 3 del Libro 5 de la presente resolución o aquella que la modifique, adicione, sustituya o derogue.

PARÁGRAFO 2. Cuando una persona prestadora del servicio público de aseo y de sus actividades complementarias preste dichas actividades en varias APS, deberá adoptar un contrato de condiciones uniformes por cada una de ellas.

PARÁGRAFO 3. Los modelos de que trata el presente artículo no son obligatorios y solo constituyen una guía para que las personas prestadoras puedan definir las condiciones uniformes de los contratos de prestación de servicios públicos, de conformidad con el artículo 128 de la Ley 142 de 1994. (Resolución CRA 894 de 2019, art. 1)”

(Subrayas fuera de texto)

De conformidad con lo señalado, resulta importante resaltar que, si bien la CRA expidió los modelos de condiciones uniformes de los contratos de servicios públicos mencionados, estos no son obligatorios. En efecto, su objetivo no es otro que orientar y facilitar a los prestadores el cumplimiento del deber de definir las condiciones uniformes que van a ofrecer a sus suscriptores y/o usuarios, como una forma de velar por la protección de sus derechos, y al mismo tiempo, facilitar la labor de la CRA en la emisión del concepto de legalidad de las condiciones uniformes que se someten a su consideración.

CONCLUSIONES

De acuerdo con las consideraciones expuestas, se presentan las siguientes conclusiones:

- Todo prestador de servicios públicos domiciliarios debe suscribir un contrato de prestación de servicios públicos, también denominado de condiciones uniformes, antes de iniciar la prestación de los mismos, pues este contrato es el vínculo jurídico existente entre prestador – usuario, que rige todo lo relacionado con la prestación efectiva y eficiente del servicio, y que consagra todas las obligaciones y deberes de las partes.

- Las comisiones de regulación serán las únicas entidades encargadas de verificar la legalidad de las estipulaciones contenidas en las condiciones uniformes del contrato de servicios públicos, por expresa disposición del artículo 73 de la Ley 142 de 1994.

- Para los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, si las condiciones uniformes del contrato se ajustan en su totalidad a las plasmadas en los anexos de la Resolución CRA 943 de 2021, se considerará que cuentan con concepto de legalidad, por parte de la CRA.

- En caso contrario, es decir, en el evento de no ajustarse a los modelos de contratos previstos en la resolución mencionada, las cláusulas adicionales o modificadas podrán obtener concepto de legalidad por parte de la CRA, previa verificación del cumplimiento de los requisitos legales, reglamentarios y regulatorios exigibles a los prestadores a quienes aplican tales disposiciones regulatorias.

- Para los servicios de energía eléctrica y gas natural, la CREG ha determinado que los prestadores del sector, de forma potestativa, decidan si someten o no a su análisis, el estudio de las condiciones uniformes de sus contratos. En todo caso, la CREG no ha expedido modelos de condiciones uniformes para los contratos de servicios públicos a los que se deban sujetar los prestadores de energía y gas, por lo que, legalmente, puede cada prestador, dentro de su autonomía contractual, definir los términos y condiciones en que está dispuesta a prestar el servicio y consultar su legalidad, solamente cuando así lo considere, o cuando los suscriptores o usuarios del servicio, lo soliciten de forma expresa.

Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/consulta-normativa, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.

Cordialmente,

ANA KARINA MÉNDEZ FERNÁNDEZ

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA

<NOTAS DE PIE DE PAGINA>.

1. Radicado 20215294029042

TEMA: CONTRATO DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

Subtemas: Modelo de condiciones uniformes.

2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.

3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”

5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”

6. “Por la cual se compila la regulación general de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, y se derogan unas disposiciones”