CONCEPTO 57 DE 2020

(febrero 12)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

XXXXXXXXXXXXXX

Ref. Solicitud de concepto⁽¹⁾

COMPETENCIA

De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 990 de 2002⁽²⁾, la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas a los servicios públicos domiciliarios”.

ALCANCE DEL CONCEPTO

Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011⁽³⁾, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015⁽⁴⁾.

Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.

CONSULTA

A continuación, se transcribe la consulta elevada:

“(…)

Por medio de la presente, y de acuerdo a respuesta de (…) en cuanto a la competencia del alcantarillado pluvial, cito textualmente: “finalmente le informo que (…) no es la entidad competente en la construcción de sumideros en el Municipio de Soacha, ya que esta condición corresponde a la entidad responsable de definir cotas de rasante, pendientes, dirección de escurrimiento, construcción y mantenimiento de las vías del Municipio”.

Elevamos consulta a ustedes con el fin de que se emita concepto en cuanto a la responsabilidad de la empresa de acueducto y alcantarillado con relación a la ejecución de obras, operación y mantenimiento de las estructuras del alcantarillado pluvial dentro de su área de cobertura y de facturación, así como la responsabilidad frente a las descargas de las aguas lluvias a los cuerpos de agua y el establecimiento del marco tarifario y el POIR⁽⁵⁾ en lo pertinente al sistema de alcantarillado pluvial.”

NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE

Ley 142 de 1994⁽⁶⁾

Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015⁽⁷⁾

Resolución CRA 688 de 2014⁽⁸⁾

Documento de trabajo de inversiones de la Resolución CRA 688 de 2014⁽⁹⁾ https://tramitesccu.cra.gov.co/normatividad/admon1202/files/6.%20Documento%20de%20trabajo%20Inversiones.pdf

Concepto CRA 20062100017992 de 2006

CONSIDERACIONES

Para atender la consulta es necesario abordar los siguientes ejes temáticos: (i) ejecución, operación y mantenimiento del acueducto pluvial y (ii) Plan de Obras e Inversiones Regulado (POIR).

i) Ejecución, operación y mantenimiento del acueducto pluvial

Los numerales 5, 6, 7 y 8 del artículo 2.3.1.1.1 del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015, respecto al tipo de redes alcantarillado, definen lo siguiente:

“Artículo 2.3.1.1.1. Definiciones. Adóptense las siguientes definiciones:

5. Red de distribución, red local o red secundaria de acueducto. Es el conjunto de tuberías, accesorios, estructura y equipos que conducen el agua desde la red matriz o primaria hasta las acometidas domiciliarias del respectivo proyecto urbanístico. Su diseño y construcción corresponde a los urbanizadores.

(Decreto 3050 de 2013, art. 3).

7. Red matriz o red primaria de alcantarillado. Es el conjunto de tuberías, accesorios, estructuras y equipos que reciben el agua procedente de las redes secundarias o locales y las transporta hasta las plantas de tratamiento de aguas residuales o hasta el sitio de su disposición final.

Su diseño, construcción y mantenimiento estará a cargo de la empresa prestadora del servicio, la cual deberá recuperar su inversión a través de tarifas de servicios públicos.

(Decreto 3050 de 2013, art. 3).

8. Red secundaria o red local de alcantarillado. Conjunto de tuberías, accesorios, estructura y equipos que conforman el sistema de evacuación y transporte de las aguas lluvias, residuales o combinadas de una comunidad y al cual descargan las acometidas de alcantarillado de los inmuebles y llega hasta la red matriz o primara de alcantarillado. Su diseño y construcción corresponde a los urbanizadores.

(Decreto 3050 de 2013, art. 3)

(…)”

A su vez el numeral 16 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994, define red interna así:

“14.16. Red interna. Es el conjunto de redes, tuberías, accesorios y equipos que integran el sistema de suministro del servicio público al inmueble a partir del medidor. Para edificios de propiedad horizontal o condominios, es aquel sistema de suministro del servicio al inmueble a partir del registro de corte general cuando lo hubiere.”

De acuerdo con las definiciones citadas, la infraestructura para la prestación del servicio público domiciliario de alcantarillado está compuesta por las siguientes redes: (i) red matriz o red primaria de alcantarillado, cuyo diseño, construcción y mantenimiento está en cabeza de los prestadores de servicios públicos domiciliarios, con cargo a las tarifas, (ii) red secundaria o red local de alcantarillado, cuyo diseño y construcción corresponde a los urbanizadores, mientras esté vigente la licencia urbanística o su revalidación y a los prestadores una vez las hayan recibido y (iii) red interna, será responsabilidad del usuario o suscriptor.

Así, la red secundaria, tanto de acueducto como de alcantarillado deberá ser entregada por el urbanizador a los prestadores de servicios públicos domiciliarios, con el fin de que estos se hagan cargo de su operación, reposición, adecuación, mantenimiento, actualización o expansión y atender las decisiones del ordenamiento territorial, definidas en los planes que regulen tal ordenamiento o los instrumentos que lo desarrollen o complementen.

En tal sentido, las estructuras de canalización de las aguas lluvias hacen parte de la infraestructura del servicio público domiciliario de alcantarillado, razón por la cual las normas aplicables a tal servicio son exigibles para este tipo de redes.

De esta forma el numeral 46 del artículo 2.3.1.1.1 del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015, define el servicio público de alcantarillado como:

“46. Servicio público domiciliario de alcantarillado. Es la recolección municipal de residuos, principalmente líquidos y/o aguas lluvias, por medio de tuberías y conductos. Forman parte de este servicio las actividades complementarias de transporte, tratamiento y disposición final de tales residuos.” (Subraya fuera de texto original)

De acuerdo con las normas citadas, la recolección de aguas lluvias hace parte del servicio público domiciliario de alcantarillado, tal y como lo afirmó la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, a través de Concepto CRA 20062100017992 de 2006, en donde se dijo que:

“(...)

si bien, en la definición del servicio público domiciliario de alcantarillado, contenida en la ley 142 de 1994, no se hace mención expresa al alcantarillado pluvial, es claro que de acuerdo con las definiciones expuestas éste forma parte del servicio domiciliario de alcantarillado, toda vez que éste está contemplado de modo muy general en la Ley en comento, y en el Decreto 302 de 2000 reglamentario de la Ley 142 de 1994, donde está explícitamente estipulado; por tanto, dicho servicio se considera como un servicio público domiciliario, máxime cuando técnicamente su prestación individual a parte del alcantarillado sanitario se dificulta, si se tiene en cuenta que actualmente no existe una separación física de las redes en la mayor parte de las ciudades Colombianas.”

De lo anterior, se puede colegir, por ejemplo, que los sumideros hacen parte de las redes locales o secundarias del servicio de alcantarillado, por lo que su diseño y construcción es responsabilidad inicial de los urbanizadores, sin perjuicio de que la operación y su mantenimiento, posterior, esté a cargo del prestador del servicio público de alcantarillado.

En el caso de zonas o áreas geográficas en donde los urbanizadores no hayan construido tales redes, esta responsabilidad podrá ser asumida por los municipios, en virtud de lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 5 de la Ley 142 de 1994, como garantes finales de la prestación de los servicios públicos domiciliarios en sus territorios.

Conforme a lo anterior, la construcción de las redes secundarias de alcantarillado (al igual que las de acueducto), están a cargo del urbanizador o constructor y una vez terminadas, deben entregarse al prestador de servicios públicos para su operación, reposición, adecuación, mantenimiento, actualización o expansión.

ii) Plan de Obras e Inversiones Regulado (POIR)

Conforme al documento de trabajo sobre inversiones de la Resolución CRA 688 de 2014, el valor presente del consumo facturado para cada actividad, en cuanto a su proyección “se basará en la estimación de crecimiento de los usuarios, la cual debe concordar con la capacidad del sistema, de acuerdo con lo definido en el Plan de Obras e Inversiones Regulado (…) y la evolución de los consumos medios de cada servicio”. Señalando como elementos los siguientes:

“· Proyección de la población para el periodo de análisis, con base en las proyecciones del DANE.

· Caracterización del mercado determinando variables como la elasticidad precio de la demanda.

· Proyección de usuarios.

· Evolución de consumos unitarios.

· Incrementos en la cobertura y capacidad del sistema, con base en los proyectos incluidos en el Plan de Obras e Inversiones Regulado (POIR).”

Con respecto a los diferentes planes que deben ser cumplidos e incorporados por los prestadores del servicio al POIR, dentro de la definición de la metodología tarifaria para las prestadoras que atienden áreas urbanas con más de 5.000 usuarios, contenida en la Resolución CRA 688 de 2014, el artículo 3 define lo siguiente:

Artículo 3. Definiciones. Para la aplicación de la presente resolución se tendrán en cuenta las siguientes definiciones, además de las consignadas en la normativa vigente:

Área de Prestación del Servicio - APS: Corresponde a las áreas geográficas del municipio en las cuales la persona prestadora proporciona los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado cubiertas por su infraestructura existente, más aquella planificada en su Plan de Obras e Inversiones Regulado - POIR.

(…)

Plan de Calidad: Está conformado por el conjunto de metas de calidad del agua definido en el grupo de proyectos del POIR para la dimensión de calidad del agua. Para el servicio público domiciliario de alcantarillado corresponde a las metas de cumplimiento del Plan de Saneamiento y Manejo de Vertimientos (PSMV) a cargo de la persona prestadora y definidos en el POIR.

Plan de Cobertura: Está conformado por el conjunto de metas de cobertura del servicio en el APS, alcanzado por el grupo de proyectos definidos en el POIR para la dimensión de cobertura.

Plan de Continuidad: Está conformado por el conjunto de metas de continuidad del servicio, alcanzado por el grupo de proyectos definidos en el POIR para la dimensión de continuidad.

Plan de Obras e Inversiones Regulado. POIR: Conjunto de proyectos que la persona prestadora considera necesario llevar a cabo, para cumplir con las metas frente a los estándares del servicio exigidos durante el período de análisis.

(…)”

Por su parte el artículo 50 de la citada resolución CRA 688 de 2014, señala:

“Artículo 50. Plan de Obras e Inversiones Regulado (POIR). El Plan de Obras e Inversiones Regulado (POIR) es el conjunto de proyectos que la persona prestadora considera necesario llevar a cabo para disminuir las diferencias frente a los estándares del servicio exigidos durante el período de análisis, en el APS de cada uno de los municipios que atiende. La persona prestadora deberá tener en cuenta en la definición de cada uno de los proyectos incluidos en el POIR los componentes técnicos, de gestión ambiental y gestión de riesgos.

Los proyectos incluidos en el POIR se deben clasificar por servicio y por los siguientes grupos:

(…)

Proyectos del servicio público domiciliario de alcantarillado:

Grupo 4 - Proyectos relacionados con la dimensión de cobertura del servicio público domiciliario de alcantarillado: Son aquellos proyectos que conectan suscriptores nuevos.

Grupo 5 - Proyectos relacionados con la dimensión calidad del agua vertida: Son aquellos proyectos incluidos en el Plan de Saneamiento y Manejo de Vertimientos (PSMV) que son responsabilidad de la persona prestadora del servicio público domiciliario de alcantarillado.

Grupo 6 - Proyectos relacionados con la dimensión de continuidad de alcantarillado: Son todos los demás proyectos de alcantarillado incluidos en el POIR. Es responsabilidad del Representante Legal de la persona prestadora identificar las inversiones en el POI R que se requieren para mitigar los riesgos que puedan comprometer la continuidad del servicio.

(…)

En todo caso, los proyectos que se incluyan en el POIR corresponderán a aquellos que se financien exclusivamente vía tarifa.

(…)

Parágrafo 2. Si un proyecto abarca más de un periodo tarifario, la persona prestadora deberá identificarlo claramente para realizar el seguimiento al cumplimiento de las metas definidas dentro de cada período.” (Subraya fuera de texto)

“Artículo 51. Formulación del POIR. Este plan de inversiones debe ser el resultado de la identificación y proyección de las necesidades del servicio asociadas a la expansión, reposición y rehabilitación del sistema, para un horizonte de proyección de diez (10) años, expresadas en pesos de diciembre del año base y clasificadas por proyecto, grupo de activos, servicio y actividad, teniendo en cuenta los lineamientos del Plan de Ordenamiento Territorial y en particular lo dispuesto en la Ley 1537 de 2012 o la que la modifique, adicione o derogue.

La ejecución anual de este plan de obras e inversiones, las depreciaciones anuales y las bajas proyectadas de los activos, permitirán calcular la Base de Capital Regulada para cada año del periodo tarifario.

(…)” (Subraya fuera de texto)

Finalmente, es preciso señalar que, conforme al artículo 2 de la Ley 142 de 1994, el Estado intervendrá en los servicios públicos para obtener diferentes fines, entre ellos:

“2.4. Prestación continua e ininterrumpida, sin excepción alguna, salvo cuando existan razones de fuerza mayor o caso fortuito o de orden técnico o económico que así lo exijan.”

A su vez, el artículo 136 ibídem, consagra que los servicios públicos domiciliarios deberán gozar de calidad y continuidad, siendo esta la obligación principal del prestador en el contrato de servicios públicos y su incumplimiento se considerará falla en la prestación del servicio.

De esta forma, es claro que el POIR conlleva a la determinación de los planes de inversión que deberán adelantar, para el caso en consulta los prestadores del servicio de alcantarillado, con el fin de garantizar la calidad y continuidad del servicio.

Para lo anterior, la metodología tarifaria desarrollada en la Resolución CRA 688 de 2014 busca a través del POIR, que los prestadores identifiquen las necesidades del servicio asociadas a la expansión, reposición y rehabilitación del sistema, para un horizonte de proyección de diez (10) años, conllevando a que se determine a partir de estos, la Base de Capital Regulada (BCR).

Estos aspectos permitirán al prestador, además de tener la proyección de la inversión, la identificación de metas con objetivos medibles, que deberán tener el seguimiento pertinente para el reconocimiento en la tarifa de las inversiones reconocidas en esta para cada año, conforme al POIR.

De esta forma, compete a esta Superintendencia adelantar el seguimiento pertinente en el cumplimiento de los objetivos y metas establecidos para los proyectos contemplados por los prestadores en el POIR, para garantizar, entre otros, la calidad y continuidad en la prestación del servicio, a través de las inversiones identificadas y proyectadas por los prestadores conforme al POIR.

CONCLUSIONES

De acuerdo a las consideraciones expuestas, así como al documento de trabajo de inversiones, de la metodología tarifaria para acueducto y alcantarillado, desarrollada en la Resolución CRA 688 de 2014, se presentan las siguientes conclusiones:

- El servicio público domiciliario de alcantarillado comprende, entre otros, la recolección de aguas lluvias.

- La red secundaria o red local de alcantarillado, comprende el sistema de evacuación y transporte de aguas lluvias. Su diseño y construcción corresponde a los urbanizadores, mientras esté vigente la licencia urbanística o su revalidación y a los prestadores una vez las hayan recibido.

- Una vez recibidas la red secundaria por los prestadores, estará a su cargo la operación, reposición, adecuación, mantenimiento, actualización o expansión.

- En las zonas o áreas geográficas en donde los urbanizadores no hayan construido tales redes, esta responsabilidad podrá ser asumida por los municipios que, en virtud de lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 5 de la Ley 142 de 1994, son los garantes finales de la prestación de los servicios públicos domiciliarios en sus territorios.

- La red matriz o primaria de alcantarillado es la encargada de recibir las aguas procedentes de las redes secundarias, entre ellas las aguas lluvias, hasta las plantas de tratamiento de aguas residuales o sitio de disposición final. Su diseño, construcción y mantenimiento está a cargo de los prestadores del servicio.

- Conforme a la metodología tarifaria desarrollada en la Resolución CRA 688 de 2014, el componente de inversión para los servicios de acueducto y alcantarillado, desde el punto de la eficiencia comprende dos aspectos: i) necesidad de la inversión y ii) costo de la inversión.

- Conforme a la metodología tarifaria contenida en la Resolución CRA 688 de 2014, se establece una Base de Capital Regulada (BCR) en un año base y a partir de este valor, la realización de proyecciones de evolución anual, conforme al plan de inversiones y la depreciación anual de esta base de activos.

- Hace parte del BCR el POIR, es decir, el plan a través del cual el prestador deberá determinar los proyectos necesarios para cumplir las metas de los estándares exigidos para la prestación del servicio.

- De existir activos entregados por los urbanizadores o los constructores que deban ser rehabilitados o tengan el carácter de reposición, los prestadores podrán incluirlos en el POIR de conformidad a las necesidades del servicio. Esto de acuerdo al contrato que suscriba el prestador con el tercero propietario del activo.

- Los proyectos del POIR, para el servicio de alcantarillado, deberán comprender: i) aquellos para conectar usuarios nuevos, ii) los incluidos en el Plan de Saneamiento y Manejo de Vertimientos (PSMV) y iii) los relacionados con la dimensión de continuidad de alcantarillado. Estos últimos, es responsabilidad del representante legal de la prestadora identificarlos para mitigar los riesgos que puedan comprometer la continuidad del servicio.

- Los proyectos del POIR serán aquellos que se financien de forma exclusiva vía tarifa. Debiendo ser identificados aquellos proyectos que abarquen más de un periodo tarifario, para el correspondiente seguimiento al cumplimiento de metas de cada periodo.

- El POIR debe identificar y proyectar las necesidades del servicio asociadas a la expansión, reposición y rehabilitación del sistema para un periodo de 10 años, conforme a los lineamientos del POT y la Ley 1537 de 2012.

- Los proyectos del POIR deben tener un objetivo que sea de medición y seguimiento, a través del cumplimiento de metas anuales proyectadas, asociadas a una o más de las dimensiones de: i) cobertura, ii) calidad de agua potable y aguas residuales y iii) continuidad del servicio.

- Los recursos que sean recaudados a través del componente de inversión, deben ser utilizados para el cumplimiento de las metas establecidas por los prestadores conforme al POIR.

- De no ser ejecutado en un periodo los recursos para inversión, la determinación de recursos para periodos posteriores tendrá en cuenta las provisiones de la no ejecución de los recursos anteriores de inversión.

- Al cuarto año de vigencia de la metodología tarifaria actual, los prestadores deberán constituir un encargo fiduciario y trasladar al mismo, el saldo de la provisión constituida con el fin de continuar ejecutando las inversiones del POIR pendientes o en mora.

- Al finalizar el período tarifario, el prestador deberá realizar un informe que le permita a esta Superintendencia realizar la verificación del cumplimiento de las metas proyectadas en su Plan de Obras e Inversiones Regulado (POIR) frente a los recursos efectivamente invertidos para alcanzar dichas metas.

- Dentro de los fines del Estado se encuentra que la prestación de los servicios públicos se realice de forma continua e ininterrumpida, constituyéndose para los prestadores de los servicios públicos domiciliarios como obligación principal del contrato de servicios públicos la de garantizar la continuidad y calidad del servicio, so pena de incurrir en falla en la prestación del servicio.

Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/?q=normativa donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.

Cordialmente,

ANA KARINA MÉNDEZ FERNÁNDEZ

Jefe Oficina Asesora Jurídica

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>

1. Radicado 20205290004812

TEMA: ALCANTARILLADO PLUVIAL – Plan de Obras e Inversiones Regulado (POIR)

Subtema: Régimen aplicable

2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.

3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”

5. Plan de Obras e Inversiones Regulado

6. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.”

7. “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio”

8. “Por la cual se establece la metodología tarifaria para las personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado con más de 5.000 suscriptores en el área urbana”

9. https://tramitesccu.cra.gov.co/normatividad/admon1202/files/6.%20Documento%20de%20trabajo%20Inversiones.pdf