CONCEPTO 68 DE 2022

(febrero 7)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

Ref. Solicitud de concepto^[1]

COMPETENCIA

De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020^[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios.”

ALCANCE DEL CONCEPTO

Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011^[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015^[4].

Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.

CONSULTA

La consulta elevada contiene una serie de preguntas relativas a la contribución de solidaridad en los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, las cuales serán transcritas y respondidas en el acápite de conclusiones.

NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE

Constitución Política

Ley 142 de 1994^[5]

Ley 632 de 2000^[6]

Ley 1450 de 2011^[7]

Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015^[8]

Resolución CRA 943 de 2021^[9]

Corte Constitucional, sentencia C-086 de 1998

Concepto Unificado SSPD-OJU-2013-25 actualizado el 19 de enero de 2021

Concepto Unificado SSPD-OJU-2016-33

CONSIDERACIONES

Previo a analizar el tema consultado, es pertinente reiterar que este concepto corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015 y por tanto no resuelven situaciones jurídicas particulares.

De otra parte, considerando que la consulta trata diferentes aspectos, a continuación, se desarrollarán los siguientes ejes temáticos relacionados con los aportes solidarios en el contexto de los prestadores del servicio público de aseo con prestación en más de un municipio.

i) Criterio de solidaridad y redistribución de ingresos.

Con el fin de cerrar las brechas de acceso a los servicios públicos domiciliarios y generar desarrollo económico, se dispuso que los usuarios de mayores ingresos contribuirían a subsidiar la tarifa de los usuarios de menores ingresos, en virtud de los principios de solidaridad y redistribución de ingresos, ya que así lo establecieron los artículos 367 y 368 de la Constitución Política.

Los principios mencionados, se ven reflejados en las tarifas de los usuarios de los servicios públicos domiciliarios, bien sea al contribuir (solidaridad) o al beneficiarse de los subsidios (redistribución de ingresos).

Bajo este contexto, la Corte Constitucional a través de sentencia C-086 de 1998 señaló:

“(…) Específicamente, en lo que hace a los servicios públicos domiciliarios, el artículo 367 de la Constitución delegó en el legislador la facultad de establecer competencias, responsabilidades, cobertura, calidad y financiamiento de estos servicios. Al igual que la determinación de los criterios y factores que habrían de tenerse en cuenta para fijar las correspondientes tarifas. En desarrollo de este mandato constitucional, se expidió la Ley 142 de 1994.

En esta ley, el legislador, haciendo uso de la atribución constitucional a que se ha hecho referencia, estableció dos mecanismos para lograr que, con tarifas por debajo de los costos reales del servicio, la población de escasos recursos pudiese acceder a los diversos servicios públicos domiciliarios, y cumplir así con los principios de solidaridad y redistribución del ingreso que impone la Constitución en esta materia.

El primero de estos mecanismos lo constituyen los subsidios que puede otorgar la Nación y las distintas entidades territoriales dentro de sus respectivos presupuestos (artículo 368 de la Constitución). Subsidios que, por disposición de la propia ley, no pueden exceder el valor de los consumos básicos o de subsistencia. Por tanto, cuando éstos se reconocen, corresponde al usuario cubrir los costos de administración, operación y mantenimiento (artículo 99 de la Ley 142 de 1994).

El segundo mecanismo es el recargo en la tarifa del servicio que están obligados a sufragar los usuarios pertenecientes a los estratos 5 y 6, como los de sectores industrial y comercial. (…)” (Subraya fuera de texto)

Los citados aspectos, fueron desarrollados en el artículo 89 de la Ley 142 de 1994, el cual establece los criterios de solidaridad y redistribución de ingresos que aplican a todos los servicios públicos domiciliarios, a efectos del cobro de la contribución de solidaridad y la consecuente aplicación de subsidios. Dicha norma establece lo siguiente:

“ARTÍCULO 89. APLICACIÓN DE LOS CRITERIOS DE SOLIDARIDAD Y REDISTRIBUCIÓN DE INGRESOS. Las comisiones de regulación exigirán gradualmente a todos quienes prestan servicios públicos que, al cobrar las tarifas que estén en vigencia al promulgarse esta Ley, distingan en las facturas entre el valor que corresponde al servicio y el factor que se aplica para dar subsidios a los usuarios de los estratos 1 y 2. Igualmente, definirán las condiciones para aplicarlos al estrato 3.

Los concejos municipales están en la obligación de crear "fondos de solidaridad y redistribución de ingresos", para que al presupuesto del municipio se incorporen las transferencias que a dichos fondos deberán hacer las empresas de servicios públicos, según el servicio de que se trate, de acuerdo con lo establecido en el artículo 89.2 de la presente Ley. Los recursos de dichos fondos serán destinados a dar subsidios a los usuarios de estratos 1, 2 y 3, como inversión social, en los términos de esta Ley. A igual procedimiento y sistema se sujetarán los fondos distritales y departamentales que deberán ser creados por las autoridades correspondientes en cada caso.

89.1. Se presume que el factor aludido nunca podrá ser superior al equivalente del 20% del valor del servicio y no podrán incluirse factores adicionales por concepto de ventas o consumo del usuario. Cuando comiencen a aplicarse las fórmulas tarifarias de que trata esta Ley, las comisiones sólo permitirán que el factor o factores que se han venido cobrando, se incluyan en las facturas de usuarios de inmuebles residenciales de los estratos 5 y 6, y en las de los usuarios industriales y comerciales. Para todos estos, el factor o factores se determinará en la forma atrás dispuesta, se discriminará en las facturas, y los recaudos que con base en ellos se hagan, recibirán el destino señalado en el artículo 89.2 de esta Ley.

89.2. Quienes presten los servicios públicos harán los recaudos de las sumas que resulten al aplicar los factores de que trata este artículo y los aplicarán al pago de subsidios, de acuerdo con las normas pertinentes, de todo lo cual llevarán contabilidad y cuentas detalladas (…)

89.6. Los recursos que aquí se asignan a los "fondos de solidaridad y redistribución de ingresos" son públicos. Por lo tanto, quienes hagan los recaudos estarán sujetos a las normas sobre declaración y sanciones que se aplican a los retenedores en el Decreto 624 de 1989 y en las normas concordantes o que lo sustituyan; pero deberán hacer devoluciones en el momento en que el usuario les demuestre que tiene derecho a ellas. La obligación de los retenedores que hagan el cobro del factor o factores se extinguirá y cobrará en la forma prevista para las obligaciones que regulan las normas aludidas, en lo que sean compatibles con esta ley y con la naturaleza de los cobros respectivos; y las moras se sancionarán como las moras de quienes están sujetos a las obligaciones que regulan tales normas.

(…)

89.8. <Ver Notas del Editor> <Numeral modificado por el artículo 7 de la Ley 632 de 2000. El nuevo texto es el siguiente:> En el evento de que los 'Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos' no sean suficientes para cubrir la totalidad de los subsidios necesarios, la diferencia será cubierta con otros recursos de los presupuestos de las entidades del orden municipal, distrital, departamental o nacional. (…)” (Subraya fuera de texto)

De esta forma, la norma en cita señala i) las personas que pueden ser beneficiarias de los subsidios, es decir, usuarios de los estratos 1, 2 y 3; ii) las personas obligadas a soportar el principio de solidaridad, es decir, aquellas de estratos 5 y 6 y de los sectores industrial y comercial y iii) la forma en que la Nación y las entidades territoriales administran los recursos para otorgar subsidios, es decir, atendiendo los principios de solidaridad y redistribución.

ii) Subsidios.

El numeral 14.29 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994 define el subsidio como la: “Diferencia entre lo que se paga por un bien o servicio, y el costo de este, cuando tal costo es mayor al pago que se recibe.”, esta diferencia proviene de dos fuentes así:

i) Del cobro de la contribución de solidaridad a los usuarios de estratos 5 y 6 e industriales y comerciales. Importante precisar que, para el sector de acueducto, alcantarillado y aseo esta contribución es un tributo del orden territorial; a diferencia del sector de energía eléctrica y gas combustible que es de carácter nacional.

ii) De las apropiaciones presupuestales realizadas por cualquiera de las entidades señaladas en el artículo 368 de la Constitución Política (Nación, departamentos, distritos, municipios o entidades descentralizadas), con la finalidad de efectuar inversión social para compensar la capacidad de pago de los usuarios.

La naturaleza jurídica de los subsidios deviene directamente del principio constitucional de redistribución de ingresos señalado en el artículo 367 constitucional, por lo tanto, los recursos previstos para otorgarlos tienen destinación específica y, en consecuencia, no pueden ser utilizados para fines distintos al ya señalado. Así lo desarrolla el citado artículo 89 de la Ley 142 de 1994.

En igual sentido, el numeral 99.7 del artículo 99 ibídem, señala los beneficiarios de estos subsidios así:

“ARTÍCULO 99. FORMA DE SUBSIDIAR. Las entidades señaladas en el artículo 368 de la Constitución Política podrán conceder subsidios en sus respectivos presupuestos de acuerdo a las siguientes reglas:

(…)

99.7. Los subsidios sólo se otorgarán a los usuarios de inmuebles residenciales y a las zonas rurales de los estratos 1 y 2; las comisiones de regulación definirán las condiciones para otorgarlos al estrato 3.

En igual medida, los subsidios podrán ser aplicados a los siguientes aspectos de conformidad con lo señalado en el artículo 97 de la Ley 142 de 1994 y artículo 2.3.4.1.1.3 del Decreto Único Reglamentario No. 1077 de 2015: i) cargo fijo, ii) consumo básico o de subsistencia y iii) a los costos de conexión domiciliaria, acometida y medidor. A su vez, los porcentajes a ser aplicados serán los definidos en el artículo 125 de la Ley 1450 de 2011.

iii) Contribución de solidaridad.

La contribución de solidaridad ha sido entendida por la Corte Constitucional, a través de la sentencia C-086 de 1998, como un tributo con destinación específica, que se cobra a un grupo poblacional que tiene condiciones socioeconómicas semejantes, a través de un recargo o sobrecosto en la factura de servicios públicos domiciliarios. La citada sentencia señaló:

“(…) Naturaleza del cobro que, sobre el valor del servicio se hace a los sectores industrial y comercial, y a los usuarios de los estratos 5 y 6.

(…)

Dadas las características de este recargo, considera la Corte que éste es un impuesto con una destinación específica, independiente de la forma como ha sido denominado por las distintas leyes. (…)

Se afirma que este sobrecosto en los servicios públicos domiciliarios, es un impuesto, por las siguientes razones:

- Su imposición no es el resultado de un acuerdo entre los administrados y el Estado. El legislador, en uso de su facultad impositiva (artículo 150, numeral 12), y en aplicación del principio de solidaridad que exige la Constitución en materia de servicios públicos, como de los principios de justicia y equidad (artículo 95, numeral 9 y 338 de la Constitución), decidió gravar a un sector de la población que, por sus características socio económicas podría soportar esta carga.

- Su pago es obligatorio, y quien lo realiza no recibe retribución alguna. Razón por la que no se puede afirmar que este pago es una tasa o sobretasa, pues su pago no es retribución del servicio prestado, no existe beneficio alguno para quien lo sufraga, y el usuario no tiene la opción de no pago. (…)”

Los sujetos pasivos de esta contribución son los usuarios de los servicios públicos domiciliarios, que se encuentran ubicados en los estratos 5 y 6, y los que estén clasificados como pertenecientes a los sectores comercial e industrial, mientras que la base gravable de este tributo es el consumo que el usuario haga del respectivo servicio.

En cuanto a la tarifa, el numeral 89.1 del artículo 89 de la Ley 142 de 1994, señala que esta no podría ser mayor al 20% del valor del servicio. No obstante, para el sector de acueducto, alcantarillado y aseo este porcentaje resultó insuficiente para garantizar el balance entre subsidios y contribuciones, por lo que tuvo que ser ajustado, de tal manera que, para dicho sector, la tarifa no es determinada sino determinable, y los porcentajes mínimos de cada servicio se encuentran establecidos en el artículo 125 de la Ley 1450 de 2011.

Es de precisar que el artículo 125 aludido, indica también que el acto administrativo que adopte los porcentajes para la contribución de solidaridad, en los entes territoriales, tendrá una vigencia de cinco años; sin embargo, estos porcentajes podrán ser modificados antes de dicho término, si se hace necesario.

iv) Fondos de solidaridad y redistribución de ingresos – FSRI.

Los Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos - FSRI en el sector de acueducto, alcantarillado y aseo son: “(…) cuentas especiales dentro de la contabilidad de los municipios, distritos y departamentos, a través de las cuales se contabilizarán exclusivamente los recursos destinados a otorgar subsidios a los servicios públicos domiciliarios (…)” según lo señalado en el artículo 2.3.4.1.2.4 del Decreto 1077 de 2015, en consecuencia, su objetivo no es otro que canalizar los recursos destinados a sufragar subsidios.

Cabe precisar que, en este sector, “(…) quienes hagan sus recaudos estarán sujetos a las normas sobre declaración y sanciones que se aplican a los retenedores en el Decreto 624 de 1989 y en las normas que lo sustituyan (…)” según lo señalado en el artículo 2.3.4.1.2.13 ibídem.

Los fondos canalizan recursos públicos y constituyen cuentas sin personería jurídica, dotadas de una contabilidad separada e independiente, para asegurar la finalidad específica a la cual se encuentran asociados, de tal suerte que no pueden hacer unidad de caja con los demás recursos del ente territorial o nacional.

En torno a la calidad de los recursos pertenecientes a los mencionados fondos y su necesaria incorporación a los mismos, como requisito para efectuar erogaciones con cargo a ellos, tanto la contribución que se aplica a los usuarios de los estratos altos, como los aportes directos, se contabilizan, registran e incorporan en los respectivos presupuestos de la Nación, los departamentos, los distritos y los municipios, según corresponda.

Según lo anterior, la utilización de los recursos que hacen parte de los mencionados fondos constituye gasto público social y, de acuerdo con el artículo 365 constitucional, tiene prelación sobre cualquier otra erogación en la conformación de los respectivos presupuestos de la Nación y de las entidades territoriales.

Por las mismas razones, los recursos de los fondos de solidaridad y redistribución de ingresos tienen destinación específica, pues su objeto es la concesión de subsidios, por lo que no podrán utilizarse para fines distintos a los previstos en la Constitución y en la Ley y tampoco puede predicarse su fenecimiento presupuestal.

Para el sector de acueducto, alcantarillado y aseo, el artículo 2.3.4.1.3.14 del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015, señala las siguientes fuentes:

Artículo 2.3.4.1.3.14. Fuentes de los recursos para otorgar los subsidios a través de los Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos. Podrán utilizarse como fuentes para el otorgamiento de los subsidios las siguientes:

a) Los recursos provenientes de los aportes solidarios definidos en el artículo 2.3.4.1.1.1 de este capítulo, podrán ser administrados por las entidades prestadoras de los servicios públicos domiciliarios;

b) Los recursos obtenidos de otros Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos del orden municipal, distrital y departamental;

c) Recursos provenientes de la participación de los municipios en los ingresos corrientes de la Nación, tanto los correspondientes a libre inversión como los que deben destinarse al sector (Ley 60 de 1993);

d) Recursos provenientes del 10% del impuesto predial unificado al que se refiere el artículo 7 de la Ley 44 de 1990, para los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo;

e) Recursos provenientes de las regalías por concepto de explotación de recursos naturales no renovables de propiedad del Estado, de acuerdo con la Ley 141 de 1994;

f) Recursos presupuestales de las entidades descentralizadas del orden nacional o territorial (artículo 368 de la Constitución Nacional);

g) Otros recursos presupuestales a los que se refiere el artículo 89.8 de la Ley 142 de 1994.

En ningún caso se utilizarán recursos del crédito para atender subsidios (artículo 100 de la Ley 142 de 1994).

(Decreto 565 de 1996, artículo 14).”

v) Metodología para la determinación del equilibrio entre subsidios y contribuciones para prestadores que prestan el servicio en más de un municipio.

Para la determinación del equilibrio entre los subsidios y contribuciones para los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo el artículo 2.3.4.2.2 del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015 establece la metodología que debe realizarse anualmente para garantizar el equilibrio entre las contribuciones y los subsidios que se otorgan en cada municipio o distrito.

Particularmente, el parágrafo 3 de esta norma señala lo pertinente frente a los prestadores que atienden a más de un municipio así:

“Artículo 2.3.4.2.2. Metodología para la determinación del equilibrio. Modificado por el Decreto 596 de 2016. La presente metodología deberá llevarse a cabo cada año para asegurar que para cada uno de los servicios, el monto total de las diferentes clases de contribuciones sea suficiente para cubrir el manta total de las subsidios que se otorguen en cada Municipio o Distrito por parte del respectivo concejo municipal o distrital, según sea el caso, y se mantenga el equilibrio. Esta metodología corresponde a la descrita en los siguientes numerales:

(…)

Parágrafo 3. En el caso de un prestador que preste el servicio en más de un municipio y/o distrito, y la aglomeración de dichos municipios constituyan un solo mercado, los concejos municipales de los respectivos municipios y/o distritos podrán establecer el equilibrio entre subsidios y contribuciones previas la definición por parte de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico del concepto de mercado.

Para el efecto, las personas prestadoras de cada uno de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, de acuerdo con la proyección de usuarios y consumos en cada uno de los municipios y/o distritos donde presta el servicio y que correspondan a un sistema interconectado, la estructura tarifaria vigente y el porcentaje o factor de Aporte Solidario aplicado en el año respectivo; presentaran a los Alcaldes, por conducto de las dependencias que administran los Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos de los respectivos municipios y/o distritos, según sea el caso, una estimación para el año siguiente del monto total de los recursos potenciales a recaudar por concepto de aportes solidarios, así como la información del número total de usuarios atendidos, discriminados por servicio, estrato y uso, y para los servicios de acueducto y alcantarillado, la desagregación de consumos y vertimientos, respectivamente, según rango básico, complementario o suntuario.

En el servicio de aseo se reportarán adicionalmente los resultados del aforo de los grandes generadores y la información de los pequeños productores y multiusuarios que lo hayan solicitado.

Tanto los porcentajes de subsidio como de aportes de solidaridad deberán ser iguales por servicio y por tipo de usuario en cada uno de los municipios y/o distritos.

En todo caso, los únicos recursos que se podrán redistribuir entre los municipios y/o distritos a los que hace referencia este parágrafo para alcanzar el equilibrio entre subsidios y contribuciones, serán aquellos obtenidos por aportes solidarios.

(…)

(Decreto 1013 de 2005, art. 2)”

De esta forma, la norma señala los siguientes aspectos frente a la metodología a ser aplicada para lograr el equilibrio en aquellos prestadores de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo en más de un municipio:

- Los concejos municipales de los municipios podrán establecer el equilibrio previa definición por parte de la CRA del concepto de mercado.

- Los prestadores de acuerdo con: i) la proyección de usuarios y consumos en cada municipio donde presta el servicio, ii) la estructura tarifaria vigente y iii) el aporte o factor de aporte solidario aplicado en el año respectivo, presentarán a los alcaldes, por conducto de las dependencias que administren la FSRI, una estimación para el año siguiente con los siguientes aspectos:

i) El monto total de los recursos potenciales a recaudar por concepto de aportes solidarios,

ii) La información del número total de usuarios atendidos discriminados por servicio, estrato y uso

iii) Para el caso de los servicios de acueducto y alcantarillado, la desagregación de consumos y vertimientos, respectivamente, según rango básico, complementario o suntuario. Para el servicio de aseo, se deberán reportar los resultados del aforo de los grandes generadores y la información de los pequeños productores y multiusuarios que lo hayan solicitado.

- Tanto los porcentajes de subsidio como los aportes de solidaridad deberán ser iguales por servicio y por tipo de usuario en cada uno de los municipios y/o distritos.

- Los únicos recursos que se podrán redistribuir entre municipios para alcanzar el equilibrio entre subsidios serán los obtenidos por aportes solidarios.

vi) Transferencias en los Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos – FSRI.

Frente a este tema es importante tener en cuenta lo dispuesto en los artículos 2.3.4.1.2.10 y 2.3.4.1.2.11 del Decreto 1077 de 2015, referentes a los tipos de transferencias en los FSRI que señalan:

“Artículo 2.3.4.1.2.10. Transferencias efectivas de las entidades prestadoras de los servicios públicos. Las transferencias efectivas de dinero de las entidades prestadoras de servicios públicos a los Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos por concepto de “aportes solidarios” sólo ocurrirán cuando se presenten superávits, después de aplicar internamente los recursos necesarios para otorgar subsidios.

La entidad territorial y la empresa prestadora de servicios públicos definirán el mecanismo más idóneo para garantizar que la transferencia de que trata el inciso anterior se haga efectiva, estableciendo entre otros, los intereses de mora por el no giro oportuno. (…).

Artículo 2.3.4.1.2.11. Transferencias de dinero de las entidades territoriales. Las transferencias de dinero de las entidades territoriales a los Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos por concepto de subsidios, deberán ser giradas a la entidad prestadora del servicio público para la aplicación de los subsidios, en un plazo de treinta días, contados desde la misma fecha en que la entidad prestadora expida la factura a cargo del municipio (artículo 99.8 de la Ley 142 de 1994).

Para asegurar esta transferencia, los recursos destinados a otorgar subsidios, y que provengan de las tesorerías de las entidades territoriales, deberán ceñirse en su manejo a lo que se estipule en el contrato que para el efecto debe suscribirse entre el municipio, distrito, o departamento y las entidades encargadas de la prestación de los servicios públicos, en el que, entre otros, se establecerán los intereses de mora.

Los alcaldes y concejales deberán dar prioridad a las apropiaciones para los servicios de acueducto y alcantarillado, sobre otros gastos que no sean indispensables para el funcionamiento del ente territorial respectivo (artículo 99.5 de la Ley 142 de 1994).” (Subraya fuera de texto)

Conforme con lo indicado, es preciso anotar que existen dos tipos de transferencias frente a los FSRI así:

- Las transferencias de los prestadores a los FSRI por concepto de “aportes solidarios” (contribuciones), la cual podrá surgir por dos eventos: a) como resultado de los superávits después de otorgar los subsidios, o b) como resultado de recibir aportes por contribución de los estratos 5 y 6 y comerciales e industriales, pero no ser procedente la aplicación de subsidios porque el prestador no cuenta con usuarios subsidiables.

Para estas transferencias, el ente territorial y el prestador deberán definir el mecanismo más idóneo para garantizar la transferencia, estableciendo los intereses a pagar por mora en el giro de los mismos. Dentro de dichos mecanismos, podrán considerarse acuerdos o contratos.

- Las transferencias de las entidades territoriales a los prestadores por concepto de subsidios deberán ser giradas en un término de 30 días desde la fecha en que el prestador expida la factura. Para el efecto, deberán suscribirse los contratos en los que se estipule, entre otros, los intereses de mora. Lo anterior, de conformidad con lo señalado en el numeral 8 del artículo 99 de la Ley 142 de 1994 y artículo 2.3.4.1.2.11 del Decreto 1077 de 2015.

En este contexto se concluye que, de forma expresa, la norma señala la obligación de suscribir contratos para las transferencias de las entidades territoriales a los prestadores. Para el caso de las transferencias de los prestadores a los FSRI (superávit), la norma señala que los entes territoriales y los prestadores que poseen los superávits deberán definir el mecanismo más idóneo, sin señalar de forma expresa la suscripción de un contrato.

vii) Superávits en los Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos FSRI.

En cuanto a los superávits en los FSRI, es preciso iniciar señalando lo expuesto en el artículo 89 de la Ley 142 de 1994 así:

“ARTÍCULO 89. APLICACIÓN DE LOS CRITERIOS DE SOLIDARIDAD Y REDISTRIBUCIÓN DE INGRESOS. Las comisiones de regulación exigirán gradualmente a todos quienes prestan servicios públicos que, al cobrar las tarifas que estén en vigencia al promulgarse esta Ley, distingan en las facturas entre el valor que corresponde al servicio y el factor que se aplica para dar subsidios a los usuarios de los estratos 1 y 2. Igualmente, definirán las condiciones para aplicarlos al estrato 3.

(…)

89.2. <Ver Notas del Editor> <*Ver Notas de Vigencia, en relación con los textos subrayados> Quienes presten los servicios públicos harán los recaudos de las sumas que resulten al aplicar los factores de que trata este artículo y los aplicarán al pago de subsidios, de acuerdo con las normas pertinentes, de todo lo cual llevarán contabilidad y cuentas detalladas. Al presentarse superávits, por este concepto, en empresas de servicios públicos oficiales de orden distrital, municipal o departamental se destinarán a “fondos de solidaridad y redistribución de ingresos “para empresas de la misma naturaleza y servicio que cumplan sus actividades en la misma entidad territorial al de la empresa aportante. Si los “fondos de solidaridad y redistribución de ingresos” después de haber atendido los subsidios de orden distrital, municipal o departamental, según sea el caso, presentaren superávits, éstos últimos se destinarán para las empresas de la misma naturaleza y servicio con sede en departamentos, distritos o municipios limítrofes, respectivamente. Los repartos se harán de acuerdo a los mecanismos y criterios que establezcan las comisiones de regulación respectivas. Los superávits, por este concepto, en empresas privadas o mixtas prestatarias de los servicios de agua potable o saneamiento básico y telefonía local fija*, se destinarán a los “fondos de solidaridad y redistribución de ingresos” del municipio o distrito correspondiente y serán transferidos mensualmente, de acuerdo con los mecanismos que establezcan las comisiones de regulación respectivas. Los superávits, por este concepto, en empresas privadas o mixtas prestatarias de los servicios de energía eléctrica y gas combustible irán a los fondos que más adelante se desarrollan en este mismo artículo.

(…)

PARÁGRAFO. Cuando los encargados de la prestación de los servicios públicos domiciliarios, distintos de las empresas oficiales o mixtas del orden nacional o de empresas privadas <sic> desarrollen sus actividades en varios municipios de un mismo departamento, los superávits a los que se refiere el artículo 89.2 de esta Ley, ingresarán a los “fondos de solidaridad y redistribución de ingresos” del respectivo municipio <sic>. Cuando su prestación se desarrolle en municipios de diferentes departamentos, los excedentes ingresarán a los fondos del respectivo municipio.” (Subraya y negrilla fuera de texto)

Por su parte, los artículos 2.3.4.1.2.8 y 2.3.4.1.2.9 del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015, establecen la manera en que se llega a un superávit y el manejo que se le debe dar. Las normas señalan lo siguiente:

“Artículo 2.3.4.1.2.8. Procedimiento interno. Las entidades prestadoras de los servicios públicos domiciliarios, mensual o bimestralmente, o según el período de facturación, efectuarán el cálculo de subsidios y aportes solidarios. La diferencia entre aportes solidarios y subsidios generará déficit o superávit.

(Decreto 565 de 1996, artículo 8).

Artículo 2.3.4.1.2.9. Manejo de los superávits. Los superávits resultantes del cruce de que trata el artículo anterior, ingresarán al Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos municipal, distrital o departamental, según sea el caso.

Cuando las entidades prestadoras de los servicios públicos desarrollen sus actividades en varios municipios de un mismo departamento, los superávits deberán ingresar a los Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos del municipio donde éstos se generen.

Los recursos provenientes de aportes solidarios que constituyan superávit del Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos, se distribuirán según lo dispuesto en este capítulo.

(Decreto 565 de 1996, artículo 9).” (Subraya y negrilla fuera de texto)

Así mismo, el artículo 2.3.4.1.4.15 ibídem establece como se debe llevar a cabo la destinación del superávit en los Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos, en los siguientes términos:

“Artículo 2.3.4.1.4.15. Reparto de los superávits de los Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos. Los superávits en los Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos por concepto de aportes solidarios, serán destinados exclusivamente a cubrir los déficits en subsidios, y se repartirán de la siguiente manera:

Se destinarán a empresas deficitarias en subsidios, de igual naturaleza y servicio que la que origina el superávit, y que cumplan sus actividades en la misma entidad territorial al de la empresa aportante.

Si después de atender estos requerimientos se presentan superávits, éstos se destinarán a Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos de municipios, distritos o departamentos limítrofes respectivamente, que hayan arrojado déficit para cubrir los subsidios, con destino a empresas de igual naturaleza y servicio que la que origina el superávit. Los repartos se harán de acuerdo a los mecanismos y criterios que establezca la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico.” (Subraya fuera de texto)

Finalmente, la Resolución CRA 943 de 2021 desarrolla lo pertinente a superávits a partir del artículo 1.9.3.1, señalando en este artículo los prestadores a los cuales les aplicará el titulo 3, así como quienes estarán exceptuados de los mecanismos y criterios para el reparto de los superávits en los FSRI. La norma señala:

“ARTÍCULO 1.9.3.1. ÁMBITO DE APLICACIÓN. El presente Título aplica a las personas prestadoras de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, y a los Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos –FSRI- Municipales, Distritales o Departamentales de los Servicios Públicos mencionados, cuando presenten superávits.

PARÁGRAFO. Se exceptúan los municipios y distritos que cuenten con personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado que atiendan a más de un municipio o distrito, esto es, que cuenten con suscriptores a través de un sistema interconectado, a quienes se les aplicará lo señalado en el Decreto 4924 de 2011 o la norma que lo modifique, aclare, adicione o sustituya.

Nota: El Decreto 4924 de 2011 fue compilado en el capítulo 3 del Título 4 de la Parte 3 del Libro 2 del Decreto 1077 de 2015.

(Resolución CRA 667 de 2014, art. 1).” (Subraya y negrilla fuera de texto)

Conforme lo anterior, la CRA desarrolla los mecanismos y criterios para el reparto de superávits del FSRI, aplicable conforme el ámbito señalado en el artículo 1.9.3.1. Señala la norma:

“ARTÍCULO 1.9.3.2. MECANISMOS PARA EL REPARTO DE SUPERÁVITS DEL FSRI. Previo a la aplicación de los mecanismos que se describen a continuación, la entidad territorial deberá verificar que el balance en aplicación de lo dispuesto en el Decreto 1013 de 2005 o la norma que lo modifique, aclare, adicione o sustituya y del cual resulta el superávit a distribuir, tuvo en cuenta los valores máximos de subsidios y mínimos de aportes solidarios, que se encuentran establecidos en el artículo 125 de la Ley 1450 de 2011 o la norma que lo modifique, aclare, adicione o sustituya.

Practicada dicha verificación, al cierre de cada vigencia fiscal, la entidad territorial que cuente con un superávit en el FSRI divulgará a los municipios, distritos y/o departamentos que tengan déficit en el FSRI y que no alcancen a cubrir los subsidios a los prestadores en su respectiva jurisdicción, previo a la aplicación de las disposiciones contenidas en el Decreto 565 de 1996.

En la divulgación se deberá informar la naturaleza jurídica de las personas prestadoras que cuentan con superávit en los FSRI y el servicio público domiciliario en el cual se genera, con el fin de seguir las reglas establecidas en el numeral 2 del artículo 89 de la Ley 142 de 1994. De ello se hará publicidad en un medio de amplia circulación nacional.

Los entes territoriales que quieran participar, deberán presentar las respectivas manifestaciones de interés en recibir recursos superavitarios de aportes solidarios para cubrir el déficit en subsidios a los usuarios de los estratos 1, 2 y 3, adjuntando la copia del correspondiente balance para el año siguiente, en aplicación de lo dispuesto en el Decreto 1013 de 2005 o la norma que lo modifique, aclare, adicione o sustituya.

Para la manifestación de interés se debe tener en cuenta que los recursos superavitarios provenientes de las prestadoras oficiales solamente podrán destinarse a personas prestadoras de la misma naturaleza jurídica; mientras que los recursos provenientes de personas prestadoras mixtas o privadas no tendrán tal diferenciación y podrán ser destinados a personas prestadoras de cualquier naturaleza jurídica. Así mismo, que los mencionados recursos de superávit deberán destinarse a personas prestadoras del mismo servicio que la que generó el superávit.

Quienes manifiesten el interés de acceder a los recursos referidos, deberán informar el valor del déficit, el servicio en el que se presenta y la naturaleza jurídica de las personas prestadoras que presenten déficit para la atención de subsidios a los estratos 1, 2 y 3 inclusive, y acreditar el cumplimiento de los criterios definidos por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, a que se refiere el siguiente artículo.

Nota: El Decreto 1013 de 2005 fue compilado en el capítulo 2 del Título 4 de la Parte 3 del Libro 2 del Decreto 1077 de 2015. El Decreto 565 de 1996 fue compilado en el Capítulo 1 del Título 4 de la Parte 3 del Libro 2 del Decreto 1077 de 2015.

(Resolución CRA 667 de 2014, art.2).

ARTÍCULO 1.9.3.3 CRITERIOS PARA EL REPARTO DE SUPERÁVITS DEL FSRI. El reparto de los superávits en los Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos (FSRI) Municipales, Distritales o Departamentales de los Servicios Públicos de Acueducto, Alcantarillado y Aseo, se hará de la siguiente forma:

Una vez se cuente con el valor del monto a distribuir en cada servicio y según la naturaleza jurídica del operador en el cual se generó el superávit, el municipio cuyo FSRI es superavitario deberá determinar, de acuerdo con las manifestaciones de interés recibidas, aquellos entes territoriales que puedan recibir los recursos de acuerdo con lo establecido en el numeral 2 del artículo 89 de la Ley 142 de 1994.

La entidad territorial que tenga un FSRI superavitario, distribuirá el monto del superávit de acuerdo al factor ponderador calculado para cada uno de los entes territoriales que manifestaron su interés para cada servicio y según la naturaleza jurídica del operador. Dicho factor ponderador, es resultante de dividir el déficit manifestado por cada entidad territorial sobre el total de déficit de todos los entes territoriales que manifestaron su interés para cada servicio y según la naturaleza jurídica del operador. El resultado de dicha división corresponderá al factor ponderador para repartir el superávit entre los entes territoriales que se presentaron con posterioridad al proceso de divulgación y que cumplen con los requisitos establecidos en los literales a, b y c que se señalan a continuación:

Para determinar dicho factor ponderador se aplicará la siguiente fórmula:

(…)

Se multiplicará el factor ponderador de cada ente territorial que manifestó su interés por el monto total del superávit del FSRI a repartir por servicio y según la naturaleza jurídica del prestador, dando como resultado el monto a transferir a cada FSRI de la entidad correspondiente.

a) Cada uno de los entes territoriales que reciba recursos será el responsable de asignarlos según el servicio y la naturaleza jurídica de las empresas a las que corresponda.

b) No se tendrán en cuenta en la repartición del superávit del FSRI los municipios que se presenten con un balance positivo.

c) En ningún caso el monto otorgado a cada FSRI del ente territorial será superior al déficit de subsidios y aportes solidarios solicitado con posterioridad al proceso de divulgación.”

Finalmente, el artículo 1.9.3.4 señala los aspectos puntuales a considerar así:

“ARTÍCULO 1.9.3.4. Para efectos de la aplicación de los mecanismos y criterios para el reparto del superávit se tendrá en cuenta realizar primero el reparto de los provenientes de personas prestadoras oficiales de orden distrital, municipal o departamental a destinarse a personas prestadoras de la misma naturaleza jurídica y servicio que cumplan sus actividades en la misma entidad territorial.

Si realizado dicho reparto, llegaren a presentarse recursos sobrantes deberá practicarse nuevamente el reparto en aplicación de los mecanismos y criterios determinados en el presente título para las personas prestadoras de la misma naturaleza jurídica y servicio con sede en departamentos, distritos o municipios limítrofes respectivamente.

En todo caso, las personas prestadoras que participarán en dichos repartos, deberán contar con personería jurídica.

(Resolución CRA 667 de 2014, art. 4).”

De las normas transcritas se puede indicar:

- La diferencia entre aportes solidarios y subsidios generará déficit o superávit.

- Los superávits ingresarán al FSRI municipal, distrital o departamental.

- Los superávits de prestadores que desarrollen la prestación en varios municipios de un mismo departamento ingresarán a los FSRI del municipio donde se generen.

- Los superávits se destinarán a empresas deficitarias en subsidios de igual naturaleza y servicio del que lo generó y que cumpla actividades en la misma entidad territorial.

- Si persisten los superávits se destinarán a FSRI de municipios, distritos o departamentos limítrofes y empresas de igual naturaleza y servicio de acuerdo con los mecanismos y criterios que establezca la CRA.

- Los superávits de prestadores oficiales de orden distrital, municipal o departamental se destinarán a FSRI de empresas de la misma naturaleza que cumpla actividades en la misma entidad territorial al de la empresa aportante. De continuar el superávit, se destinarán a empresas de la misma naturaleza y servicio con sede en departamentos, distritos o municipios limítrofes, respectivamente. Los repartos se realizarán de conformidad con los criterios y mecanismos desarrollados por la CRA.

- Los superávits de empresas privadas o mixtas de los servicios de agua potable y saneamiento básico se destinarán a los FSRI del municipio o distrito correspondiente y serán transferidos mensualmente de acuerdo con los mecanismos señalados por la CRA.

- Los superávits de los prestadores en varios municipios de un mismo departamento distintos a las empresas oficiales o mixtas de orden nacional o de empresas privadas, ingresaran al respectivo municipio. Cuando la prestación se realice en municipios de diferentes departamentos, los excedentes ingresarán a los FSRI del respectivo municipio.

- Los aspectos desarrollados en el título 3, artículos 1.9.3.1 y siguientes de la Resolución CRA 943 de 2021 son aplicables a los prestadores de servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo y a los FSRI municipal, distrital o departamental cuando se presenten superávits.

- Se exceptúa de la aplicación del título 3, artículos 1.9.3.1 y siguientes de la Resolución CRA 943 de 2021 a los municipios y distritos que cuenten con prestadores de servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado que atiendan más de un municipio o distrito a través de un sistema interconectado a quienes se les aplicará el Decreto 4924 de 2011, compilado en el capítulo 3 del Título 4 de la Parte 3 del Libro 2 del Decreto 1077 de 2015.

- Los mecanismos y criterios a los cuales aluden el artículo 89, numeral 89.2 de la ley 142 de 1994 y el Decreto 1077 de 2015 referentes a la aplicación de los superávits con destino a los FSRI, serán los establecidos en los artículos 1.9.3.2 y 1.9.3.3 de la Resolución CRA 943 de 2021, en el ámbito de aplicación señalado en el artículo 1.9.3.1.

- Los recursos superavitarios provenientes de las prestadoras oficiales solamente podrán destinarse a personas prestadoras de la misma naturaleza jurídica; mientras que los recursos provenientes de personas prestadoras mixtas o privadas no tendrán tal diferenciación y podrán ser destinados a personas prestadoras de cualquier naturaleza jurídica. Así mismo, que los mencionados recursos de superávit deberán destinarse a personas prestadoras del mismo servicio que la que generó el superávit.

- De conformidad con lo señalado en el artículo 1.9.3.1 de la Resolución CRA 943 de 2021, los superávits de los prestadores del servicio público de aseo que presten el servicio en más de un municipio deberán tener el manejo señalado en la Ley 142 de 1994 numeral 89. 2 y para grafo del artículo 89, Decreto 1077 de 2015 y título 3, artículos 1.9.3.1 y siguientes de la Resolución CRA 943 de 2021, de conformidad con lo señalado en este concepto.

CONCLUSIONES

De acuerdo con las consideraciones expuestas, se responderán las preguntas formuladas:

“1. Informar cuáles son las normas jurídicas que reglamentan los aportes solidarios o contribuciones en los servicios públicos domiciliarios, para su asignación, recaudo, cobro, redistribución y transferencia entre los municipios en sus respectivos fondos de solidaridad y redistribución del ingreso donde se generen, cuando el prestador de los servicios desarrollada sus actividades en varios municipios de un mismo departamento.”

La Ley 142 de 1994 establece la aplicación de los criterios de solidaridad y redistribución de ingresos; la Ley 632 de 2000 señala lo referente a subsidios y contribuciones para los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo; la Ley 1450 de 2011 instaura los porcentajes de los subsidios y contribuciones para los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo; el Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015 señala la metodología para la determinación del equilibrio y el Titulo 3 de la parte 9 Resolución CRA 943 de 2021 indica los mecanismos y criterios para el reparto de los superávits generados en los fondos de solidaridad y redistribución de ingresos -FSRI- de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo.

“2. Indicar en qué casos un prestador de servicios públicos domiciliarios debe transferir los recursos de los aportes solidarios que se generen por las prestaciones de los servicios en otros municipios de un mismo departamento en sus respectivos fondos de solidaridad y redistribución de ingresos FSRI.”

El artículo 2.3.4.1.2.10 del Decreto 1077 de 2015 establece que las transferencias efectivas de dinero de las entidades prestadoras de servicios públicos a los FSRI, por concepto de aportes solidarios, sólo ocurrirán cuando se presenten superávits. Es decir que, las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios solo deben transferir recursos a los FSRI por concepto de aportes solidarios cuando existan superávit, los cuales se determinan del cruce entre aportes solidarios y subsidios.

“3. informar en caso de ser procedente la transferencia de los recursos de aportes solidarios a los municipios donde se generen por el área de prestación del servicio APS, si previamente debe existir una reglamentación entre los municipios para establecer el equilibrio entre los subsidios y las contribuciones en los respectivos para los servicios públicos domiciliarios conforme a los decretos 1013 de 2005 y 4924 de 2011.”

Con la contribución de solidaridad debe garantizar el balance entre los subsidios y las contribuciones, de acuerdo con la metodología establecida en el parágrafo 3, artículo 2.3.4.2.2. del Decreto 1077 de 2015. Así las cosas, no debe haber otro reglamento diferente al establecido por la normativa vigente; sin embargo, se debe tener en cuenta que, adicionalmente, el artículo 2.3.4.1.2.10 establece que la entidad territorial y la empresa prestadora de servicios públicos definirán el mecanismo más idóneo para garantizar la transferencia de dinero de las entidades prestadoras de servicios públicos a los FSRI por concepto de aportes solidarios.

De otra parte, es preciso mencionar que los Decretos 1013 de 2005 y 4924 de 2011 fueron compilados en el Decreto 1077 de 2015. No obstante, considerando lo señalado en los considerandos de este concepto, el Decreto 4924 de 2011, artículo 2.3.4.3.1 y siguientes del Decreto 1077 de 2015, es aplicable a los aportes solidarios de los prestadores de acueducto y alcantarillado en más de un municipio, no siendo aplicable para los prestadores del servicio público de aseo.

“4 Informar si es requisito sine qua non para la trasferencia de los recursos de aportes solidarios al fondo de solidaridad y redistribución del ingreso del municipio donde se generen por los servicios públicos domiciliarios prestados, que se suscriba un documento o se defina el mecanismo jurídico idóneo que garantice la efectividad de dicha transferencia, conforme lo ordena el inciso segundo del artículo 2.3.4.1.2.10 del decreto nacional 1077 de 2015.”

De acuerdo con lo establecido en el artículo 2.3.4.1.2.10. del Decreto 1077 de 2015, la entidad territorial y la empresa prestadora de servicios públicos definirán el mecanismo más idóneo para garantizar la transferencia de “aportes solidarios. Dicho mecanismo podrá implicar la suscripción de un acuerdo o contrato, entre otros, según sea determinado por las partes.

A su vez, es preciso indicar que los superávits para los prestadores del servicio público de aseo en más de un municipio deberán considerar los mecanismos y criterios señalados en los artículos 1.9.3.2 y 1.9.3.3 de la Resolución CRA 943 de 2021.

“5. Conforme a la pregunta anterior, se hace necesario preguntar a quién le correspondería suscribir el documento o definir el mecanismo jurídico idóneo que permita la efectividad de la transferencia de los recursos solidarios cuando la prestación se hace en varios municipios donde se generan, si tenemos en cuenta que los fondos de solidaridad y redistribución del ingreso los administran y manejan los municipios directamente y las empresas de servicios públicos domiciliarios son los recaudadores de los aportes solidarios.”

Para el caso particular de la consulta, es decir, en consideración a un prestador del servicio público de aseo en varios municipios, deberá verificarse los criterios desarrollados por la CRA en la Resolución 943 de 2021, puntualmente en el artículo 1.9.3.3 el cual señala:

“ARTÍCULO 1.9.3.3 CRITERIOS PARA EL REPARTO DE SUPERÁVITS DEL FSRI. El reparto de los superávits en los Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos (FSRI) Municipales, Distritales o Departamentales de los Servicios Públicos de Acueducto, Alcantarillado y Aseo, se hará de la siguiente forma:

Una vez se cuente con el valor del monto a distribuir en cada servicio y según la naturaleza jurídica del operador en el cual se generó el superávit, el municipio cuyo FSRI es superavitario deberá determinar, de acuerdo con las manifestaciones de interés recibidas, aquellos entes territoriales que puedan recibir los recursos de acuerdo con lo establecido en el numeral 2 del artículo 89 de la Ley 142 de 1994.

La entidad territorial que tenga un FSRI superavitario, distribuirá el monto del superávit de acuerdo al factor ponderador calculado para cada uno de los entes territoriales que manifestaron su interés para cada servicio y según la naturaleza jurídica del operador. Dicho factor ponderador, es resultante de dividir el déficit manifestado por cada entidad territorial sobre el total de déficit de todos los entes territoriales que manifestaron su interés para cada servicio y según la naturaleza jurídica del operador. El resultado de dicha división corresponderá al factor ponderador para repartir el superávit entre los entes territoriales que se presentaron con posterioridad al proceso de divulgación y que cumplen con los requisitos establecidos en los literales a, b y c que se señalan a continuación: (…)” (Subraya fuera de texto)

“6. Informar si los recursos de aportes solidarios se deben transferir al fondo de solidaridad y redistribución del municipio donde se generaron, cuando no existen superávit en el cruce resultante entre los subsidios y aportes solidarios, incluido en estos los últimos los aportes solidarios en o en los municipios donde se generaron.”

El artículo 2.3.4.1.2.10. del Decreto 1077 de 2015, establece que las transferencias efectivas de dinero de las entidades prestadoras de servicios públicos a los Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos por concepto de «aportes solidarios» sólo ocurrirán cuando se presenten superávits, después de aplicar internamente los recursos necesarios para otorgar subsidios. Es decir que, si cuando se lleve a cabo el cruce entre los aportes solidarios y subsidios no se genera superávit, el prestador no debe hacer ninguna trasferencia a los FSRI por concepto de aportes solidarios.

“7 informar cuáles son criterios y metodología para la redistribución de los excedentes que por superávit en los aportes solidarios con cruce de subsidios, existen y a quiénes se deben transferir y además si debe mediar autorización de la Comisión reguladora de agua potable y saneamientos básico.”

Los artículos 1.9.3.2 y 1.9.3.3 de la Resolución CRA 943 de 2021, transcritos en los considerandos de este concepto, desarrollan los mecanismos y criterios, respectivamente, para el reparto de superávits de prestadores con prestación en más de un municipio, considerando lo señalado en el numeral 89.2 y parágrafo del artículo 89 de la Ley 142 de 1994.

“8. informar si una empresa de servicios públicos domiciliarios oficial no cobró el aporte solidario al usuario o suscriptor que por ley estaba obligado a pagarlo, en el precio acordado, estaría habilitado legalmente el prestador para recobrar el aporte solidario no facturado al deudor del servicio y cuál sería el procedimiento para su recaudo.

9.Informar si el aporte solidario en los servicios públicos domiciliarios se pueden considerar su naturaleza jurídica como un impuesto de destinación específica sujeta a la prescripción legal de los tributos en general de cinco (5) años que contempla el artículo 817 del estatuto tributario nacional, modificado por el art 88 de la ley 788 de 2002 y a su vez modificado por el artículo 8 de la ley 1066 de 2006.

11 (…) ¿si se presta el servicio de aseo a un usuario industrial en suelo rural la tarifa que se pactó libremente, no contenía el sobreprecio, el suscriptor tiene la obligación de reintegrar los valores del sobreprecio o es el prestador quien debe asumir dicho costo al ante territorial?”

La contribución de solidaridad es un impuesto con una destinación específica, debido a que el legislador decidió gravar un sector de la población el cual puede soportar el referido cargo; su pago es obligatorio sin retribución a la persona gravada con este.

Sobre el particular, el Concepto Unificado OAJ 33 de 2016 señaló:

“(…) Se tiene entonces que, la contribución de solidaridad es un recargo o sobrecosto, que se cobra a un grupo poblacional de condiciones socio-económicas semejantes, por medio de la factura de servicios públicos domiciliarios, cuya finalidad es la inversión social y que tiene la naturaleza jurídica de un impuesto con destinación específica.

Ahora bien, sobre el carácter que tiene este impuesto, debe señalarse que:

- Será renta de carácter nacional, cuando el impuesto se pague por los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas. Ello se desprende de los establecido en el numeral 89.3 del artículo 89 de la Ley 142 de 1994.

- Será renta de carácter territorial, cuando el impuesto se pague por los servicios públicos domiciliarios de acueducto y saneamiento básico, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 89 numeral 89.2 de la Ley 142 de 1994. (…)” (Subraya fuera de texto)

Por otra parte, el citado Concepto Unificado 33 de 2016 en su numeral 6. sobre “Extinción de la obligación” señala:

“(…) Todos los prestadores de servicios públicos domiciliarios del país están obligados por la Ley a ser agentes recaudadores de la contribución de solidaridad, por lo que deben gravar el consumo de todos aquellos que sean sujetos pasivos de la obligación tributaria.

No obstante, si por alguna situación un prestador omite el cobro de la contribución de solidaridad por un período de tiempo largo, cuando advierta tal condición podrá cobrar el tributo de forma retroactiva y el usuario no podrá hacer uso del artículo 150 de la Ley 142 de 1994, pues esta caducidad se aplica, cuando lo no facturado sea un bien, un servicio o un dinero producto de una investigación por desviación significativa.

Pero, este cobro retroactivo no es ilimitado, el prestador deberá aplicar lo señalado en el numeral 89.6 del artículo 89 de la Ley 142 de 1994, que textualmente precisa: “…La obligación de los retenedores que hagan el cobro del factor o factores se extinguirá… en la forma prevista para las obligaciones que regulan las normas aludidas...”.

Las “normas aludidas” hacen referencia al Estatuto Tributario, por lo que el prestador deberá regirse por éste al momento de hacer los cobros retroactivos, por concepto del impuesto de contribución de solidaridad.” (Subraya fuera de texto)

“10 Informar cuál es la metodología para la distribución de los recursos provenientes de aportes solidarios en el otorgamiento de subsidios del servicio público domiciliario del aseo, en los municipios que cuenten con prestadores de mencionados servicios que atiende a más de un municipio.

Para la determinación del equilibrio entre los subsidios y contribuciones para los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo el artículo 2.3.4.2.2 del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015 establece la metodología que debe realizarse anualmente para garantizar el equilibrio entre las contribuciones y los subsidios que se otorgan en cada municipio o distrito.

Particularmente, el parágrafo 3 de esta norma señala lo pertinente frente a los prestadores que atienden a más de un municipio. Dicha metodología puede ser resumida así:

- Los concejos municipales de los municipios podrán establecer el equilibrio previa definición por parte de la CRA del concepto de mercado.

- Los prestadores de acuerdo con: i) la proyección de usuarios y consumos en cada municipio donde presta el servicio, ii) la estructura tarifaria vigente y iii) el aporte o factor de aporte solidario aplicado en el año respectivo, presentarán a los alcaldes, por conducto de las dependencias que administren los FSRI una estimación para el año siguiente con los siguientes aspectos:

i) El monto total de los recursos potenciales a recaudar por concepto de aportes solidarios,

ii) La información del número total de usuarios atendidos discriminados por servicio, estrato y uso;

iii) Para el caso de los servicios de acueducto y alcantarillado, la desagregación de consumos y vertimientos, respectivamente, según rango básico, complementario o suntuario. Para el servicio de aseo, se deberá reportar los resultados del aforo de los grandes generadores y la información de los pequeños productores y multiusuarios que lo hayan solicitado.

- Tanto los porcentajes de subsidio como los aportes de solidaridad deberán ser iguales por servicio y por tipo de usuario en cada uno de los municipios y/o distritos.

- Los únicos recursos que se podrán redistribuir entre municipios para alcanzar el equilibrio entre subsidios serán los obtenidos por aportes solidarios.

Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/consulta-normativa, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.

Cordialmente,

ANA KARINA MÉNDEZ FENÁNDEZ

Jefe Oficina Asesora Jurídica

<NOTAS DE PIE DE PAGINA>.

1. Radicado 20215294093012

TEMA: SUPERÁVITS EN LOS APORTES SOLIDARIOS EN PRESTADORES DEL SERVICIO PÚBLICO DE ASEO EN MÁS DE UN MUNICIPIO.

2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.

3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”

5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.”

6. “Por la cual se modifican parcialmente las Leyes 142, 143 de 1994, 223 de 1995 y 286 de 1996.”

7. “Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo, 2010-2014.”

8. “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio.”

9. "Por la cual se compila la regulación general de los servicios públicos, de acueducto, alcantarillado y aseo, y se derogan unas disposiciones"