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CONCEPTO 79 DE 2022

(febrero 15)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

Ref. Solicitud de concepto[1]

COMPETENCIA

De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios.”

ALCANCE DEL CONCEPTO

Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015[4].

Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.

CONSULTA

El peticionario formula una serie de escenarios cuyo objeto es “obtener información jurídica pertinente para actuar con elementos de juicio suficientes frente a las respectivas Empresas de Servicios Públicos de Acueducto y Alcantarillado, Energía Eléctrica y Aseo”. Los escenarios planteados son los siguientes:

“(…)

1. Un local comercial dado en arriendo ha sido desocupado por los efectos del confinamiento, y desde ese entonces no ha registrado consumo alguno de energía eléctrica (tan es así que el medidor no muestra cambio en la medición), y aun así la (…) S.A E.S.P. sigue cobrando el servicio.

Es correcto? Qué cobros puede efectuar la a (…) S.A. E.S.P cuando por el evento anterior expuesto no hay consumo? O no hay razón para cobrar?

2. La Empresa de Acueducto y Alcantarillado (…) realizó una reparación hecha de oficio de la tubería que conecta la acometida con la red principal de acueducto, (es decir, del medidor hacia la calzada) labor para lo cual fue necesario romper el pavimento adyacente a la línea del andén (en el entendido que el usuario debe tener el debido cuidado con el medidor el cual puede vigilar o controlar, y no de lo que está soterrado debajo de la calzada). Una vez reparado el daño o cambiado el tubo, la ESP se dispuso a cobrar una suma bastante elevada por esa reparación.

Cuál es régimen legal al respecto? Es correcto que la ESP cobre una reparación hecha de oficio de un daño en el tubo que conecta la acometida con el tubo principal y está por debajo de la calzada?

3. Una capilla de barrio ha sido cerrada indefinidamente como consecuencia de las medidas por la pandemia. En el recibo del agua se cobra, además del acueducto y alcantarillado, el servicio de aseo (…) Aun cuando no ha habido servicio litúrgico, y por lo tanto no se produce residuo alguno, está sigue cobrando el servicio.

Cuál es el régimen legal de la materia? habiendo informado a la empresa de Aseo de la situación, sigue facturando, qué procedimiento es el adecuado para condonar esas deudas?

(…).”

NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE

Ley 142 de 1994[5]

Decreto Único Reglamentario MVCT 1077 de 2015[6]

Resolución CRA 943 de 2021[7]

Resolución CREG 079 de 1997[8]

Resolución CREG 011 de 2003[9]

Corte Constitucional Sentencia C-041 de 2003

Concepto SSPD-OJ-2012-672

Concepto SSPD-OJ-2020-229

Concepto SSPD-OJ- 2021-496

CONSIDERACIONES

Como primera medida, resulta necesario recordar que el alcance de los conceptos jurídicos emitidos por esta Superintendencia en ejercicio de sus funciones, se enmarcan en las previsiones del artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015, que al tenor literal señala:

Artículo 28. Alcance de los conceptos. Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución.” (Subraya fuera de texto)

En este sentido, la función consultiva a cargo de las entidades públicas no pretende resolver situaciones particulares o establecer excepciones u obligaciones normativas para los peticionarios. Por el contrario, busca brindar orientación, comunicación e información acerca de la manera cómo actúa la administración en la generalidad de los casos.

Así, para dar respuesta a la consulta es necesario desarrollar el presente concepto en tres ejes temáticos: i) cargos fijos en los servicios públicos domiciliarios; ii) cobro del servicio en inmuebles desocupados, iii) no gratuidad en la prestación de los servicios públicos domiciliarios y iv) responsabilidad sobre las redes de acueducto.

i) Cargos fijos en los servicios públicos domiciliarios.

Para abordar lo relativo a los cargos fijos en los servicios publicos domiciliaros, se hace necesario indicar lo estipulado por el artículo 90 de la Ley 142 de 1994 así:

Artículo 90. Elementos de las fórmulas tarifarias. Sin perjuicio de otras alternativas que puedan definir las comisiones de regulación, podrán incluirse los siguientes cargos:

90.1 Un cargo por unidad de consumo, que refleje siempre tanto el nivel y la estructura de los costos económicos que varíen con el nivel de consumo como la demanda por el servicio;

90.2 Un cargo fijo, que refleje los costos económicos involucrados en garantizar la disponibilidad permanente del servicio para el usuario, independientemente del nivel de uso.

Se considerarán como costos necesarios para garantizar la disponibilidad permanente del suministro aquellos denominados costos fijos de clientela, entre los cuales se incluyen los gastos adecuados de administración, facturación, medición y los demás servicios permanentes que, de acuerdo a definiciones que realicen las respectivas comisiones de regulación, son necesarios para garantizar que el usuario pueda disponer del servicio sin solución de continuidad y con eficiencia.

90.3 Un cargo por aportes de conexión el cual podrá cubrir los costos involucrados en la conexión del usuario al servicio. También podrá cobrarse cuando, por razones de suficiencia financiera, sea necesario acelerar la recuperación de las inversiones en infraestructura, siempre y cuando estas correspondan a un plan de expansión de costo mínimo. La fórmula podrá distribuir estos costos en alícuotas partes anuales.

El cobro de estos cargos en ningún caso podrá contradecir el principio de la eficiencia, ni trasladar al usuario los costos de una gestión ineficiente o extraer beneficios de posiciones dominantes o de monopolio.

Las comisiones de regulación siempre podrán diseñar y hacer públicas diversas opciones tarifarias que tomen en cuenta diseños óptimos de tarifas. Cualquier usuario podrá exigir la aplicación de una de estas opciones, si asume los costos de los equipos de medición necesarios.” (Subraya fuera del texto original)

De acuerdo con la norma trascrita, las empresas de servicios públicos podrán incluir en sus facturas un cargo fijo que refleje los costos económicos involucrados en garantizar la disponibilidad permanente del servicio para el usuario, independientemente del nivel de uso. El objetivo es cubrir los costos económicos involucrados en garantizar la disponibilidad permanente del servicio, entre los que se cuentan los relativos a la administración, facturación, medición y otros costos en los que incurren los prestadores, al margen de que el servicio sea utilizado.

En relación a este tema la Sentencia C-041 de 2003 de la Corte Constitucional mediante la cual se declaró la exequibilidad del numeral 90.2, artículo 90 de la Ley 142 de 1994, señaló:

“(…) Teniendo en cuenta que la prestación del servicio ha de ser eficiente y que debe respetar los principios de solidaridad y universalidad, las empresas que proporcionan el bien o servicio no pueden trabajar a pérdida, es decir, deben recuperar los costos en que incurran y asegurarse de obtener recursos para poder invertir en el mismo sector con el fin de tener unos mínimos beneficios que se traduzcan en mayor competitividad y mejores beneficios para los usuarios. De esa manera los costos fijos a los que alude la norma demandada, es decir los que reflejan los costos económicos involucrados en garantizar la disponibilidad permanente del servicio para el usuario, independiente del nivel de uso, hacen que el prestador del servicio reciba cierto dinero con el cual, dentro de la libre competencia, se logre que la empresa sea viable y garantice la disponibilidad permanente del servicio y su prestación de manera eficiente (art. 333 C.P.).

Atendiendo tales previsiones el artículo 128 de la Ley 142 de 1994 dispuso que la empresa presta los servicios públicos al usuario a cambio de un precio, el cual se determina de acuerdo con las previsiones contenidas en la Ley. Ese precio no tiene una finalidad tributaria sino técnica y operativa. De tal forma que las tarifas deben atender a los principios de eficiencia económica y suficiencia financiera y deben reflejar, por tanto, los costos y gastos propios de la operación. No obstante y con el fin de hacer efectivo el principio de solidaridad, se prevé la posibilidad de que la Nación, los departamentos, los distritos, los municipios y las entidades descentralizadas concedan subsidios en sus respectivos presupuestos, con el propósito de que las personas de menores ingresos puedan pagar las tarifas de los servicios públicos domiciliarios.

De acuerdo con lo anterior, la Corte encuentra que con el cargo fijo contemplado en el artículo impugnado el Estado no se despoja de su función de garantizar la prestación eficiente de los servicios públicos, pues la gratuidad de los servicios públicos domiciliarios no está contemplada por el Constituyente de 1991 y además dentro de los deberes de toda persona se encuentra el de contribuir al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado. La tarifa que se paga por la prestación de un servicio público domiciliario está vinculada no sólo con el nivel de consumo del usuario, sino con los costos en que incurre la empresa respectiva para poder brindar el bien o servicio en condiciones de competitividad y está determinada por el beneficio que finalmente recibe el usuario. El sólo hecho de que el prestador del servicio esté disponible para brindar el mismo genera costos, los cuales son independientes del consumo real que se efectúe. A juicio de la Corte, la norma acusada, en cuanto contempla un cargo fijo que debe pagar el usuario, no vulnera la Carta Política toda vez que tal concepto se ve reflejado en su propio beneficio, es decir en una prestación eficiente y permanente del servicio.” (Negrillas fuera de texto)

Conforme lo dispuesto en el último inciso del artículo 90 de la Ley 142 de 1994, cada comisión de regulación tiene la obligación de definir qué cargos se incluyen en las respectivas fórmulas tarifarias, de acuerdo con las características y las condiciones que tenga cada sector. Así, se hace necesario observar lo estipulado para cada servicio público, dependiendo de lo prescrito por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico (CRA), para los casos de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, así como por la Comisión de Regulación de Energía, Gas Combustible (CREG), para los servicios de energía y gas.

- Cargo fijo en los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo.

Para a los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado, la Resolución compilatoria CRA 943 de 2021 establece en su artículo 2.1.1.1.2.1 que las fórmulas tarifarias de dichos servicios incluirán un cargo fijo y un cargo por unidad de consumo. Dichas tarifas deberán estructurarse de acuerdo con las fórmulas indicadas por dicha resolución.

Respecto al cargo fijo para el servicio público de aseo, el artículo 6.3.3.1, de la resolución CRA 943 de 2021, el cual establece el modelo de condiciones uniformes del contrato de servicios públicos para personas prestadoras del servicio público de aseo que atiendan en municipios de más 5.000 suscriptores en el área urbana y de expansión urbana, específicamente en la cláusula 15 señala:

“Cláusula 15. Tarifa del servicio de aseo. La tarifa del servicio público de aseo y sus actividades complementarias, está compuesto por un cargo fijo y un cargo variable, que serán calculados por el prestador, acorde a lo establecido en esta resolución, o aquella que la modifique, adicione o aclare. (…)”

· Cargo fijo en los servicios públicos domiciliarios de energía y gas.

En cuanto se refiere al servicio público de energía, la Comisión de Regulación de Energía y Gas Combustibles mediante el parágrafo 3 del artículo 6 de la Resolución CREG 079 de 1997, determinó la eliminación del cargo fijo en este servicio a partir del 1 de enero de 2001. Esto significa que, en condiciones normales y ante el correcto funcionamiento de los instrumentos de medida, si el inmueble se encuentra desocupado, la factura correspondiente a este servicio público debería llegar con cobro cero.

Para el caso del servicio público de gas, el artículo 32 de la Resolución CREG 011 de 2003 estableció las fórmulas generales para la prestación del servicio público domiciliario de gas combustible por redes de tubería a usuarios regulados, señalando como componente de dicha fórmula un cargo fijo.

Así, dentro de la composición tarifaria desarrollada para cada servicio público domiciliario por las comisiones de regulación, existe como elemento o componente el cobro de un cargo fijo, el cual entre otros, busca garantizar la disponibilidad del servicio y será cobrado independiente del uso que se haga del servicio respecto del cual se cobra. En igual medida, la falta de cobro de algunos componentes tarifarios, como el cargo fijo, solo será procedente ante la solicitud de suspensión temporal o terminación del contrato de prestación del servicio.

ii) Cobro del servicio en inmuebles desocupados.

Respecto de la medición y el cobro del consumo en los servicios públicos domiciliarios, es preciso traer a colación el artículo 146 de la Ley 142 de 1994 el cual señala:

Artículo 146. La medición del consumo, y el precio en el contrato. La empresa y el suscriptor o usuario tienen derecho a que los consumos se midan; a que se empleen para ello los instrumentos de medida que la técnica haya hecho disponibles; y a que el consumo sea el elemento principal del precio que se cobre al suscriptor o usuario. (…)” (Subraya fuera de texto)

Lo anterior, es una aplicación de lo señalado en el numeral 9.1 el artículo 9 ibídem que señala los derechos de los usuarios así:

Artículo 9. Derecho de los usuarios. <Aparte entre paréntesis cuadrados [...] adicionado mediante FE DE ERRATAS. El texto corregido es el siguiente:> Los usuarios de los servicios públicos tienen derecho, además de los consagrados en el Estatuto Nacional del Usuario y demás normas que consagren derechos a su favor, [siempre que no contradigan esta ley, a]:

9.1. Obtener de las empresas la medición de sus consumos reales mediante instrumentos tecnológicos apropiados, dentro de plazos y términos que para los efectos fije la comisión reguladora, con atención a la capacidad técnica y financiera de las empresas o las categorías de los municipios establecida por la ley. (…)” (Subraya fuera de texto)

En este sentido, la medición de los consumos es un derecho de los usuarios y un deber de los prestadores. Sin embargo, no todos los servicios públicos permiten la medición de los mismos, como sucede en el servicio público de aseo.

En ese sentido, en los servicios públicos que es procedente la medición a través de instrumentos de medida, el valor a cobrar por consumo, diferente del cargo fijo, será aquel determinado a partir de la diferencia de lecturas existente para cada periodo de facturación. En ese caso, si no existe consumo por el usuario y el instrumento de medición tiene un correcto funcionamiento, el consumo será 0. Por tanto, no habría lugar al cobro de valor alguno por consumos. No puede perderse de vista que en cualquier caso, sí existirán valores a cancelar correspondientes a por otros cargos como sería el cargo fijo.

Ahora bien, es importante tener en cuenta que el servicio público domiciliario de aseo hace parte junto con el servicio de alcantarillado de los “servicios de saneamiento básico”. Estos no pueden ser suspendidos debido a la forma de prestación. Esta condición implica que el servicio público domiciliario de aseo no puede ser medido y, por lo tanto, la regulación emitida por la CRA ha determinado que el usuario deberá informar y acreditar ante el prestador cuando el inmueble este desocupado, para que este proceda a la verificación y se realice el cobro del servicio a partir de la tarifa determinada en estos caso por la CRA.

Esto quiere decir que el cobro por el servicio público de aseo no impide cobrarse por el simple hecho que el inmueble esté desocupado. En efecto, dicho servicio considera como parte de la prestación diferentes aspectos como la limpieza de espacios públicos, respecto de los cuales todos los usuarios deben contribuir a través de la tarifa.

Para el caso de grandes prestadores del servicio de aseo, es decir, para aquellos que atienden a municipios con más de 5.000 suscriptores, la Resolución compilatoria CRA 943 de 2021 frente a los inmuebles desocupados señala:

“ARTÍCULO 5.3.2.3.7. INMUEBLES DESOCUPADOS. A los inmuebles que acrediten estar desocupados se les aplicará la tarifa final por suscriptor establecida en el artículo 5.3.2.3.1 de la presente resolución, considerando una cantidad correspondiente de toneladas presentadas para recolección igual a cero en las siguientes variables: .

PARÁGRAFO. Para ser objeto de la aplicación de las disposiciones señaladas en el presente artículo, será necesario acreditar ante la persona prestadora del servicio la desocupación del inmueble, para lo cual el solicitante deberá presentar a la persona prestadora al menos uno (1) de los siguientes documentos:

i. Factura del último período del servicio público domiciliario de acueducto, en la que se pueda establecer que no se presentó consumo de agua potable.

ii. Factura del último período del servicio público domiciliario de energía, en la que conste un consumo inferior o igual a cincuenta (50) kilowatts/hora-mes.

iii. Acta de la inspección ocular al inmueble por parte de la persona prestadora del servicio público de aseo, en la que conste la desocupación del predio.

iv. Carta de aceptación de la persona prestadora del servicio público domiciliario de acueducto de la suspensión del servicio por mutuo acuerdo.

Una vez acreditada la desocupación del inmueble conforme a lo previsto anteriormente, la persona prestadora del servicio público de aseo deberá tomar todas las medidas necesarias para que el suscriptor cancele únicamente el valor correspondiente a la tarifa del inmueble desocupado, de conformidad con la fórmula de cálculo que se fija en el presente Título.

La acreditación de la desocupación del inmueble tendrá una vigencia de tres (3) meses, al cabo de los cuales deberá presentarse nuevamente la documentación respectiva ante la persona prestadora del servicio público de aseo.

La persona prestadora del servicio público de aseo podrá dar aplicación, de oficio, a la tarifa definida en el presente artículo.

(Resolución CRA 720 de 2015, art. 45).”(Subraya y negrilla fuera de texto)

Por su parte, el artículo 5.3.5.9.5 ibídem aplicable, entre otros, a pequeños prestadores, es decir, aquellos con prestación a municipios con menos de 5.000 suscriptores, señala:

“ARTÍCULO 5.3.5.9.5. INMUEBLES DESOCUPADOS. A los inmuebles que acrediten estar desocupados se les aplicará la tarifa final por suscriptor, considerando una cantidad correspondiente de toneladas presentadas para recolección igual a cero en las siguientes variables:

a. Toneladas de Residuos sólidos no Aprovechables por suscriptor (TRN) = 0

b. Toneladas de Residuos efectivamente aprovechables por suscriptor (TRA) = 0

PARÁGRAFO. Para ser objeto de la aplicación de las disposiciones señaladas en el presente artículo, será necesario acreditar ante la persona prestadora del servicio la desocupación del inmueble, para lo cual el solicitante deberá presentar a la persona prestadora al menos uno (1) de los siguientes documentos:

I. Factura del último período del servicio público domiciliario de acueducto, en la que se pueda establecer que no se presentó consumo de agua potable.

II. Factura del último período del servicio público domiciliario de energía, en la que conste un consumo inferior o igual a cincuenta (50) kilowatts/hora-mes.

III. Acta de la inspección ocular al inmueble por parte de la persona prestadora del servicio público de aseo, en la que conste la desocupación del predio.

IV. Carta de aceptación de la persona prestadora del servicio público domiciliario de acueducto de la suspensión del servicio por mutuo acuerdo.

Una vez acreditada la desocupación del inmueble conforme a lo previsto anteriormente, la persona prestadora del servicio público de aseo deberá tomar todas las medidas necesarias para que el suscriptor cancele únicamente el valor correspondiente a la tarifa del inmueble desocupado, de conformidad con la fórmula de cálculo que se fija en el presente Título.

La acreditación de la desocupación del inmueble tendrá una vigencia de tres (3) meses, al cabo de los cuales deberá presentarse nuevamente la documentación respectiva ante la persona prestadora del servicio público de aseo.

(Resolución CRA 853 de 2018, art. 172).” (Subraya y negrilla fuera de texto)

En este sentido, para que proceda la aplicación de la tarifa por desocupación del inmueble para el servicio público de aseo, el usuario deberá acreditar ante el prestador a través de una solicitud ante el prestador de la zona, todos los documentos con las características señaladas en la regulación.

Además, es importante indicar que pese a la desocupación del inmueble es procedente el cobro del servicio público de aseo con una tarifa menor en la medida que se realiza el descuento de algunos componentes de la formula tarifaria.

En el mismo sentido, si el inmueble está habitado y no produce residuos, será procedente el cobro de la tarifa sin descuento, en la medida que la regulación no contempla un descuento sobre el particular.

iii) La no gratuidad en la prestación de los servicios publicos domiciliarios.

En claro lo anterior y en virtud de la consulta realizada, debe señalarse que la “condonación de deudas” derivadas de la prestación de un servicio público domiciliario, está prohibida en el numeral 99.9, artículo 99 de la Ley 142 de 1994 que señala:

Artículo 99. Forma de subsidiar. Las entidades señaladas en el artículo 368 de la Constitución Política podrán conceder subsidios en sus respectivos presupuestos de acuerdo a las siguientes reglas:

(…)

99.9 Los subsidios que otorguen la Nación y los departamentos se asignarán, preferiblemente, a los usuarios que residan en aquellos municipios que tengan menor capacidad para otorgar subsidios con sus propios ingresos. En consecuencia y con el fin de cumplir cabalmente con los principios de solidaridad y redistribución, no existirá exoneración en el pago de los servicios de que trata esta Ley para ninguna persona natural o jurídica (…).” (Subraya fuera de texto)

Al respecto, esta Oficina mediante Concepto SSPD-OJ-2012-672 manifestó:

“(…) es importante señalar que la Ley 142 de 1994 ha prohibido la gratuidad en los servicios públicos, aspecto respecto del cual se refirió la Honorable Corte Constitucional al declarar exequible el numeral 90.2 del artículo 90 de la Ley 142 de 1994, en los siguientes términos:

“(…) El concepto de gratuidad de los servicios públicos ha sido abandonado en la Constitución Política de 1991 (art. 367) y ha surgido, en cabeza de los particulares, la obligación de contribuir en el financiamiento de los gastos en que incurra el prestador del servicio dentro de los criterios de justicia y equidad (arts. 95, 367, 368 y 369 C.P.). Para determinar los costos del servicio hay que tener en cuenta una serie de factores que incluyen no sólo el valor del consumo de cada usuario sino también los aspectos económicos que involucran su cobertura y disponibilidad permanente de manera tal que la prestación sea eficiente. Precisamente con tal fin la Constitución prevé que sea la ley la que fije no sólo las competencias y responsabilidades en la prestación de los servicios públicos domiciliarios, su cobertura, calidad y financiación, sino el régimen tarifario, en el cual se tendrán en cuenta los criterios de costos, solidaridad y redistribución de ingresos” (subrayado fuera del texto original.

El anterior criterio se complementa con el carácter oneroso de los servicios públicos, igualmente analizado por la Corte Constitucional señalando lo siguiente:

(…) "La determinación de los costos de los servicios, implica la evaluación de un conjunto de factores que va desde la cobertura y oportunidad en su prestación hasta la eficiencia y clasificación de los distintos tipos de usuarios de los mismos. Si a esto se agrega la circunstancia de que para impulsar el desarrollo de un país, se requiere que sus habitantes dispongan de agua potable, energía eléctrica, medios de comunicación, etc., se aprecia la dimensión del esfuerzo del legislador a fin de conciliar la realidad con los objetivos de justicia social que se encuentran en el origen y justificación de la organización de los servicios públicos (…)". (Subraya fuera de texto)

Se tiene entonces que la prestación de los servicios públicos domiciliarios ha de ser eficiente y debe respetar los principios de solidaridad y universalidad. Por lo tanto, los prestadores que suministran el servicio están en la obligación y el derecho de recuperar los costos en que incurran en la prestación del servicio y asegurarse de obtener recursos para poder invertir en el mismo sector, con el fin de tener unos mínimos beneficios que se traduzcan en mayor competitividad y mejores beneficios para los usuarios en general.

De conformidad con lo expuesto, los prestadores de los servicios públicos domiciliarios no pueden exonerar o condonar de manera total o parcial a sus usuarios el pago de dichos servicios, pues deben recuperar los costos en que incurren para prestarlos y hacer que tal actividad sea económicamente sostenible, desarrollada con estándares de calidad y eficiencia asegurando la disponibilidad y cobertura en la prestación de los servicios.

Lo anterior, en desarrollo de los criterios que definen el régimen tarifario señalados en el artículo 87 de la Ley 142 de 1994, el cual consagra, entre otros, el criterio de eficiencia económica y suficiencia financiera. según este último, las formulas tarifarias deben garantizar la recuperación de los costos y gastos propios de la operación incluyendo la expansión, reposición y mantenimiento, permitiendo remunerar el patrimonio de los accionistas de la misma forma que lo haría una empresa eficiente en un sector de riesgo comparable.

Contrario a lo expuesto, el cobro de los intereses derivados de la mora en el pago de los servicios públicos, según lo dispuesto en el artículo 96 ibídem, son de cobro facultativo por parte del prestador. Sobre el particular, esta Oficina a través del Concepto SSPD–OJ-2020-229, precisó:

“(…) Según concepto SSPD–OJ-43 de 2012, se reitera: “En atención al inciso 2 del artículo 96 ibídem, el legislador se pronunció: “En caso de mora de los usuarios en el pago de los servicios, podrán aplicarse intereses de mora sobre los saldos insolutos, capitalizados los intereses, conforme a lo dispuesto en la ley 10 de 1990”; de lo que se infiere que el legislador al referirse a los intereses con la expresión “podrán”, facultó a las empresas de servicios públicos para que, de acuerdo con análisis de su conveniencia y oportunidad, determine si aplica o no y, en consecuencia, cobre los intereses generados sobre la mora respecto de los saldos insolutos; es decir, únicamente sobre los intereses generados por la deuda por concepto del valor de los servicios (subraya fuera de texto) (…)”

En suma, el prestador cuenta con la potestad legal de elegir el cobro de los intereses por mora respecto de los valores adeudados por la prestación de servicios públicos domiciliarios, facultad que de igual manera les permite decidir si rebajan o exoneran el cobro de los mismos.

iv) Responsabilidad sobre las redes de acueducto.

En principio resulta preciso indicar que la red de acueducto en general se compone por: i) red matriz o red primaria, ii) red local o red secundaria y iii) la acometida o red interna del inmueble, las cuales fueron definidas por el artículo 2.3.1.1.1 del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015, así:

Artículo 2.3.1.1.1. Definiciones. Para efecto de lo dispuesto en el presente decreto, Adóptense las siguientes definiciones:

(…)

5. Red de distribución, red local o red secundaria de acueducto. Es el conjunto de tuberías, accesorios, estructura y equipos que conducen el agua desde la red matriz o primaria hasta las acometidas domiciliarias del respectivo proyecto urbanístico. Su diseño y construcción corresponde a los urbanizadores.

6. Red matriz o red primaria de acueducto. Es el conjunto de tuberías, accesorios, estructuras y equipos que conducen el agua potable desde las plantas de tratamiento o tanques hasta las redes de distribución local o secundaria.

Su diseño, construcción y mantenimiento estará a cargo del prestador del servicio quien deberá recuperar su inversión a través de tarifas de servicios públicos.

(…)

10. Acometida de acueducto. Derivación de la red de distribución que se conecta al registro de corte en el inmueble. En edificios de propiedad horizontal o condominios la acometida llega hasta el registro de corte general, incluido éste.

(…)

27.Instalación interna de acueducto del inmueble. Conjunto de tuberías, accesorios, estructura y equipos que integran el sistema de abastecimiento de agua del inmueble, a partir del medidor. Para edificios de propiedad horizontal o condominios, es aquel sistema de abastecimiento de agua del inmueble inmediatamente después de la acometida o del medidor de control.

(…)”

Se tiene entonces que de acuerdo a la norma trascrita, el diseño, construcción y mantenimiento del conjunto de tuberías, accesorios, estructuras y equipos que conducen el agua potable desde las plantas de tratamiento o tanques hasta las redes de distribución local o secundaria y conocidas como “Red matriz o red primaria de acueducto”, es responsabilidad del prestador de los servicios públicos, quien recupera el costo a través de la tarifa que paga el usuario por la prestación del servicio.

Respecto a la red local o red secundaria de acueducto, que conduce el agua desde la red matriz o primaria hasta las acometidas domiciliarias, su diseño y construcción corresponde a los urbanizadores. Sin embargo, una vez entregadas al respectivo prestador del servicio este se encargará de su operación, mantenimiento y reposición de acuerdo al artículo 2.3.1.2.4 ibídem.

Por su parte, las acometidas y redes internas o domiciliarias, es decir, aquella derivación que va desde la red de distribución y se conecta al registro de corte, así como la instalación interna, es decir, aquella que va desde el medidor, es responsabilidad a cargo de sus propietarios, y su reposición, adecuación, mantenimiento o actualización, corresponde a los usuarios y/o propietarios.

En relación con la responsabilidad del costo de mantenimiento de las acometidas y equipos de medida, esta Oficina mediante Concepto SSPD-OJ-2021-496 manifestó:

“(…) Teniendo en cuenta las citadas definiciones, se tiene que el costo del mantenimiento, reparación y reposición de los medidores y las acometidas de acueducto, es decir, de la derivación de la caja de inspección domiciliaria que llega hasta la red secundaria de acueducto, conforme con el artículo 2.3.1.3.2.3.17 del Decreto mencionado, en concordancia con el numeral 14.1 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994, se encuentra a cargo de los suscriptores o usuarios, una vez expirado el período de garantía (artículo 2.3.1.3.2.3.12, Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015), tal como lo señala la norma:

(…)

Ahora, por regla general, las acometidas de acueducto y alcantarillado son construidas o instaladas en o a la entrada del predio donde se prestan los servicios, en tanto que suponen una infraestructura interna que integra el sistema de abastecimiento del inmueble, que permite la distribución del agua a partir de la conexión entre la red local o secundaria y el registro de corte del inmueble. (…)”

En igual sentido, los artículos 2.3.1.3.2.3.17 y 2.3.1.3.2.4.18 ibídem respecto del mantenimiento de las acometidas, medidores e instalaciones internas señalan:

“ARTÍCULO 2.3.1.3.2.3.17. MANTENIMIENTO DE LAS ACOMETIDAS Y MEDIDORES. En ningún caso se permite derivar acometidas desde la red matriz o de la red local sin autorización previa de la entidad prestadora de los servicios públicos.

El costo de reparación o reposición de las acometidas y medidores estará a cargo de los suscriptores o usuarios, una vez expirado el período de garantía en los términos del artículo 15 de este capítulo.

Es obligación del suscriptor o usuario mantener la cámara o cajilla de los medidores limpia de escombros, materiales, basuras u otros elementos.

(Decreto 302 de 2000, artículo 20).

ARTÍCULO 2.3.1.3.2.4.18. MANTENIMIENTO DE LAS INSTALACIONES DOMICILIARIAS. El mantenimiento de las redes internas de acueducto y alcantarillado no es responsabilidad de la entidad prestadora de los servicios públicos, pero ésta podrá revisar tales instalaciones y exigir las adecuaciones y reparaciones que estime necesarias para la correcta utilización del servicio.

Cada usuario del servicio deberá mantener en buen estado la instalación domiciliaria del inmueble que ocupe y, en consecuencia, la entidad prestadora de los servicios públicos no asumirá responsabilidad alguna derivada de modificaciones realizadas en ella. De todas formas los usuarios deben preservar la presión mínima definida en el Reglamento Técnico del Sector de Agua Potable y Saneamiento Básico.

PARÁGRAFO. Cuando el suscriptor o usuario lo solicite o cuando se presenten consumos de agua excesivos e injustificados, la entidad prestadora de los servicios públicos deberá efectuar una revisión de las redes internas a fin de establecer si hay deterioro en ellas y, de ser el caso, podrá hacer las sugerencias que considere oportunas para su reparación.

(Decreto 302 de 2000, artículo 21)” (Subraya fuera de texto)

Por su parte la Ley 142 de 1994 en el numeral 9.2 del artículo 9 y artículo 144, respecto de la obtención de los bienes y servicios, para el caso particular en cuanto a la acometida, medición e instalación interna, refieren:

“ARTÍCULO 9o. DERECHO DE LOS USUARIOS. <Aparte entre paréntesis cuadrados [...] adicionado mediante FE DE ERRATAS. El texto corregido es el siguiente:> Los usuarios de los servicios públicos tienen derecho, además de los consagrados en el Estatuto Nacional del Usuario y demás normas que consagren derechos a su favor, [siempre que no contradigan esta ley, a]:

(…)

9.2. La libre elección del prestador del servicio y del proveedor de los bienes necesarios para su obtención o utilización. (…)”

“ARTÍCULO 144. DE LOS MEDIDORES INDIVIDUALES. Los contratos uniformes pueden exigir que los suscriptores o usuarios adquieran, instalen, mantengan y reparen los instrumentos necesarios para medir sus consumos. En tal caso, los suscriptores o usuarios podrán adquirir los bienes y servicios respectivos a quien a bien tengan; y la empresa deberá aceptarlos siempre que reúnan las características técnicas a las que se refiere el inciso siguiente. (…)” (Negrilla fuera de texto)

Conforme las normas citadas, el mantenimiento de las acometidas, medidores e instalaciones internas está a cargo de los usuarios, así como las modificaciones, adecuaciones y demás que sean requeridas por parte del prestador. No obstante, el usuario podrá escoger libremente al proveedor de los bienes y servicios requeridos para la obtención o utilización del servicio.

En este sentido, de encontrar el prestador que se requiere el mantenimiento o adecuación de la acometida, medidor o instalación interna deberá informarlo y requerir al usuario para que este escoja libremente al proveedor del servicio. Entre los proveedores podrá, sin que sea obligatorio, escoger para el efecto al prestador del servicio con quien deberá acordar de forma previa el valor y procedimiento a seguir para la prestación y cobro del servicio requerido para la adecuación y/o mantenimiento, de conformidad con la exigencia realizada por el prestador, quien no podrá exigir o imponer al usuario ser el proveedor del servicio requerido.

En cuanto al mantenimiento de las redes públicas, el artículo 2.3.1.3.2.4.19 del Decreto 1077 de 2015 señala:

“ARTÍCULO 2.3.1.3.2.4.19. MANTENIMIENTO DE LAS REDES PÚBLICAS. La entidad prestadora de los servicios públicos está en la obligación de hacer el mantenimiento y reparación de las redes públicas de acueducto y alcantarillado. Así mismo deberá contar con un archivo referente a la fecha de construcción de las redes, especificaciones técnicas y demás información necesaria para el mantenimiento y reposición de la misma.

(Decreto 302 de 2000, artículo 22).” (Subraya fuera de texto)

De esta forma, corresponderá a los prestadores del servicio de acueducto adelantar el mantenimiento y reparación requeridos respecto de las redes públicas.

CONCLUSIONES

De acuerdo con las consideraciones expuestas, se procede a responder los interrogantes presentados en la consulta:

1. “Un local comercial dado en arriendo ha sido desocupado por los efectos del confinamiento, y desde ese entonces no ha registrado consumo alguno de energía eléctrica (tan es así que el medidor no muestra cambio en la medición), y aun así (…) S.A. E.S.P. sigue cobrando el servicio.

Es correcto? Qué cobros puede efectuar la (…) S.A E.S.P. cuando por el evento anterior expuesto no hay consumo? O no hay razón para cobrar?”

Tal como fue señalado en las consideraciones del presente concepto, en el servicio público de energía resulta aplicable el parágrafo 3 del artículo 6 de la Resolución CREG 079 de 1997, que determinó la eliminación del cargo fijo a partir del 1 de enero de 2001.

En este sentido, en condiciones normales de prestación del servicio y en el entendido que el instrumento de medición tenga un correcto funcionamiento, así como que el inmueble se encuentre desocupado, no habrá lugar a facturar concepto alguno, en la medida que no existirán cargos fijos o cargos por consumo. No obstante, cada caso deberá ser considerado para determinar la consecuencia exacta.

2. “La Empresa de Acueducto y Alcantarillado (…) realizó una reparación hecha de oficio de la tubería que conecta la acometida con la red principal de acueducto, (es decir, del medidor hacia la calzada) labor para lo cual fue necesario romper el pavimento adyacente a la línea del andén (en el entendido que el usuario debe tener el debido cuidado con el medidor el cual puede vigilar o controlar, y no de lo que está soterrado debajo de la calzada). Una vez reparado el daño o cambiado el tubo, la ESP se dispuso a cobrar una suma bastante elevada por esa reparación.

Cuál es régimen legal al respecto? Es correcto que la ESP cobre una reparación hecha de oficio de un daño en el tubo que conecta la acometida con el tubo principal y está por debajo de la calzada?

De acuerdo con el artículo 2.3.1.1.1 del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015, la infraestructura para la prestación del servicio público domiciliario de acueducto está compuesta por: (i) la red matriz o red primaria de acueducto, cuyo diseño construcción y mantenimiento está en cabeza de los prestadores de servicios públicos domiciliarios con cargo a las tarifas, (ii) la red secundaria o red local de acueducto, cuyo diseño y construcción corresponde a los urbanizadores mientras esté vigente la licencia urbanística o su revalidación, pero cuya operación, mantenimiento y reposición estará a cargo del operador una vez le sea entregada, de acuerdo con el artículo 2.3.1.2.4 ibídem y (iii) la acometida y la red interna, las cuales será responsabilidad del usuario o suscriptor.

En este sentido, en cada caso concreto se deberá determinar a que tipo de red pertenece la estructura respecto de la cual se adelantaron las obras, con el fin de establecer a quien corresponde asumir los gastos y costos de dicha obra.

De otra parte, es preciso mencionar conforme lo señalado en las consideraciones y en atención al numeral 9.2 del artículo 9 y artículo 144 de la Ley 142 de 1994, el mantenimiento de las acometidas, medidores e instalaciones internas si bien están a cargo de los usuarios, este podrá escoger libremente al proveedor de los bienes y servicios requeridos para la obtención o utilización del servicio.

En este sentido, de encontrar el prestador que se requiere el mantenimiento o adecuación de la acometida, medidor o instalación interna, deberá informarlo y requerirlo al usuario para que este escoja libremente al proveedor del servicio que realizará la labor. El usuario podrá, sin que sea obligatorio, escoger al prestador del servicio con quien deberá acordar de forma previa el valor y el procedimiento a seguir para la prestación y cobro del servicio requerido para la adecuación y/o mantenimiento, de conformidad con la exigencia realizada por el prestador, quien no podrá exigir o imponer al usuario ser el proveedor del servicio requerido.

En caso de ser necesario el mantenimiento o reparación de una red pública, corresponderá al prestador realizarla y asumir los costos y gastos de la misma.

3. “Una capilla de barrio ha sido cerrada indefinidamente como consecuencia de las medidas por la pandemia. En el recibo del agua se cobra, además del acueducto y alcantarillado, el servicio de aseo (…) Aun cuando no ha habido servicio litúrgico, y por lo tanto no se produce residuo alguno, está sigue cobrando el servicio.

Cuál es el régimen legal de la materia? habiendo informado a la empresa de Aseo de la situación, sigue facturando, qué procedimiento es el adecuado para condonar esas deudas?

Respecto del servicio público de aseo, se precisa que en este servicio no es posible su medición ni suspensión o corte pues hace parte del servicio de saneamiento básico. Por lo tanto, la regulación emitida por la CRA ha determinado que el usuario deberá informar y acreditar ante el prestador cuando el inmueble este desocupado, para que este proceda a la verificación de ello y se realice el cobro del servicio a partir de la tarifa determinada en estos caso por la CRA. Esta determinación permitirá un ajuste en la tarifa por cuanto dicho servicio considera la prestación de diferentes aspectos como la limpieza de espacios públicos, respecto de los cuales todos los usuarios deben contribuir a través de la tarifa.

Sobre el particular los artículos 5.3.2.3.7 y 5.3.5.9.5 de la Resolución CRA 943 de 2021 determinan que para la procedencia de la aplicación de la tarifa por desocupación del inmueble para el servicio público de aseo, el usuario deberá acreditarse en la solicitud cualquiera de los documentos con las características señaladas en la regulación.

Debe considerarse además que, pese a la desocupación del inmueble es procedente el cobro del servicio público de aseo, con una tarifa diferente, en la medida que se realiza el descuento de algunos componentes de la formula tarifaria.

Por el contrario, si el inmueble está habitado, aunque no produzca residuos, será procedente el cobro de la tarifa sin descuento alguno sobre la misma, en la medida que la regulación no contempla nada sobre el particular.

Por último, respecto a la “condonación” de deudas derivadas de la prestación del servicio público de aseo, es importante resaltar que la norma prohíbe la gratuidad en la prestación de los servicios públicos, en tal sentido, el numeral 99.9 del artículo 99 de la Ley 142 de 1994 señala: “(…) no existirá exoneración en el pago de los servicios de que trata esta Ley para ninguna persona natural o jurídica (…)”

Así, los prestadores de los servicios públicos domiciliarios no pueden exonerar o condonar de manera total o parcial a sus usuarios, el pago de dichos servicios pues deben recuperar los costos en que incurren para prestarlos con calidad y eficiencia, asegurando la disponibilidad y cobertura en la prestación. Prohibición que no se contempla respecto de los intereses derivados por la mora en el pago de los servicios públicos, los cuales de acuerdo con el artículo 96 de la Ley 142 de 1994, son de cobro facultativo por parte del prestador.

Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/consulta-normativa, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.

Cordialmente,

ESTEBAN RUBIO ECHEVERRI

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA (E)

<NOTAS DE PIE DE PAGINA>.

1. Radicado 20225290042662

TEMA: PREDIOS DESOCUPADOS – MANTENIMIENTO RED SERVICIO PÚBLICO DE ACUEDUCTO

2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.

3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”

5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.”

6. “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio.”

7. "Por la cual se compila la regulación general de los servicios públicos, de acueducto, alcantarillado y aseo, y se derogan unas disposiciones."

8. “Por la cual se adecua la Resolución CREG-113 de 1996 a las decisiones que, en materia tarifaria, adoptó la Comisión de Regulación de Energía y Gas en la Resolución 031 de 1997.”

9. “Por la cual se establecen los criterios generales para remunerar las actividades de distribución y comercialización de gas combustible, y las fórmulas generales para la prestación del servicio público domiciliario de distribución de gas combustible por redes de tubería.”

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