CONCEPTO 79 DE 2025

(febrero 18)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

Bogotá, D.C.

Ref. Solicitud de concepto^[1]

COMPETENCIA

De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020^[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios.”

ALCANCE DEL CONCEPTO

Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011^[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015^[4].

Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.

CONSULTA

Se menciona en la consulta que “(…) la Resolución CRA 720 de 2015 establece las tarifas y condiciones para la prestación delservicio (sic) público de aseo. Sin embargo, el operador delrelleno (sic) sanitario está exigiendo la contratación de pólizas y el pago de anticipo del 50% sobre el valor del contrato como requisito previo para la prestación delservicio” (sic): razón por la cual se requiere aclaración respecto de la legalidad de exigir la contratación de pólizas y el pago de anticipos respecto de los contratos de disposición final de residuos entre los prestadores de aseo y el operador del relleno sanitario, para la disposición final de residuos.

De acuerdo con lo anterior se formulan los siguientes interrogantes:

1. ¿Es legal que el operador de un relleno sanitario exija la contratación de pólizas y el pago de anticipos, cuando la Resolución CRA 720 de 2015 y el decreto 1077 de 2015 no lo establecen o permiten?

2. En caso de que esta práctica sea considerada ilegal, ¿cuál es el procedimiento a seguir para presentar una queja o denuncia?

NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE

Ley 142 de 1994^[5]

Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015^[6]

Resolución MVCT 0938 de 2019^[7]

Código de Comercio

Código Civil

CONSIDERACIONES

Previo a efectuar las consideraciones del caso es pertinente precisar que a través de la instancia de consulta no es posible para esta Superintendencia pronunciarse sobre situaciones particulares y concretas, teniendo en cuenta que los conceptos constituyen orientaciones y puntos de vista que no comprometen la responsabilidad de la Superintendencia, en la medida que no tienen carácter obligatorio o vinculante, puesto que se emiten conforme con lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, modificado por la Ley 1755 del 30 de junio de 2015.

De otro lado es importante precisar que, conforme con lo previsto en el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994 “En ningún caso, el Superintendente podrá exigir que ningún acto o contrato de una empresa de servicios públicos se someta a aprobación previa suya.”.

De este modo, si bien la consulta se encuentra dirigida a obtener aclaración respecto de la legalidad de exigir la contratación de pólizas y el pago de anticipos respecto de los contratos de disposición final de residuos entre los prestadores de las actividades de recolección y transporte del servicio público de aseo y el operador del relleno sanitario; lo cierto es que excede la competencia de esta Superintendencia emitir un pronunciamiento concreto respecto de los actos y contratos de los prestadores, con mayor razón cuando el régimen de actos y contratos de los prestadores es el de derecho privado, tal como lo dispone el artículo 32 de la Ley 142 de 1994, en los siguientes términos:

“ARTÍCULO 32. RÉGIMEN DE DERECHO PRIVADO PARA LOS ACTOS DE LAS EMPRESAS. Salvo en cuanto la Constitución Política o esta Ley dispongan expresamente lo contrario, la constitución, y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta Ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado.

La regla precedente se aplicará, inclusive, a las sociedades en las que las entidades públicas sean parte, sin atender al porcentaje que sus aportes representen dentro del capital social, ni a la naturaleza del acto o del derecho que se ejerce.

(…)”

No obstante, en materia de contratos de acceso a los rellenos sanitarios resulta pertinente efectuar las siguientes consideraciones:

En virtud de lo previsto en el numeral 64 del artículo 2.3.2.1.1. del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015, los contratos de acceso al servicio público de aseo en la actividad complementaria de disposición final son los contratos que “(…) celebran un operador de un relleno sanitario y las personas contratantes del acceso a dicho servicio, de acuerdo con lo establecido en la normatividad vigente y en el Reglamento Operativo de cada relleno sanitario.”

Por su parte, las definiciones relacionadas en el referido artículo 2.3.2.1.1. contemplan un procedimiento para acceder al servicio de disposición final, constituido por “(…) los requisitos, procesos y acciones establecidas en el Reglamento Operativo de cada relleno sanitario, que deberán cumplir las personas contratantes del servicio público de aseo en la actividad complementaria de disposición final y que implica el pago de una remuneración, de acuerdo con las normas regulatorias vigentes.”.

De este modo, para determinar si es viable o no la exigencia de pólizas y pago de anticipos por parte de un operador de la actividad de disposición final a un contratante es determinante consultar el Reglamento Operativo de cada relleno sanitario. Inclusive, así se colige de lo previsto en el 2.3.2.2.5.115., al señalar que “Es obligación de los operadores de los rellenos sanitarios suscribir los contratos de acceso a los sitios de disposición de acuerdo con lo establecido en la normatividad vigente y en el Reglamento Operativo de cada relleno sanitario.”

Valga anotar que si bien la Resolución MVCT 0938 de 2019 reglamentó lo relativo a las actividades complementarias de tratamiento y disposición final de residuos sólidos en el servicio público de aseo y su artículo 9 concibe el Reglamento Operativo como un instrumento de monitoreo, seguimiento y control de flujo de procesos y respectivos tratamientos seleccionados; lo cierto es que dicho instrumento hace alusión a aspectos estrictamente técnicos cuyo cumplimiento debe ser garantizado, sin que dicha norma mencione a través de qué figura.

De ahí que, si bien el procedimiento y la contratación de la actividad de disposición final no son asuntos sujetos a reglamentación, en tanto que ninguna norma jurídica estipula de forma exhaustiva su contenido, se reitera, son regidos por el derecho privado los actos y contratos de todos los prestadores de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de las personas que los integran como socios, en el marco de la autonomía de la voluntad privada de los contratantes; la cual encuentra ciertos límites como el cumplimiento del Reglamento Operativo, el cual exige garantizar unos postulados en la selección de proyectos de tratamiento de residuos sólidos.

De esa forma, salvo disposición en contario, el régimen legal de los servicios públicos no impide que el operador exija la constitución de pólizas y/o de pago anticipado, para efectos de cumplimiento de las obligaciones resultantes del acuerdo de voluntades. En ese sentido, siempre que corresponda al ejercicio de un acuerdo de voluntades, las partes se obligan con apoyo en lo pactado, según su planificación financiera y técnica, considerando que según el artículo 871 del Código de Comercio, contempla que “Los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligarán no sólo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural”.

- Garantías

Además de existir libertad contractual, aunado a que hace parte de una buena práctica empresarial, las garantías son permitidas en el régimen de los servicios públicos domiciliarios tal como lo dispone el numeral 36.5 de artículo 36 de la Ley 142 de 1994. En ese sentido, la constitución de pólizas, incluye la posibilidad de amparar el riesgo asegurable derivado de la responsabilidad contractual. Al respecto, el artículo 1127 del Código de Comercio, define el seguro de responsabilidad, así:

“El seguro de responsabilidad impone a cargo del asegurador la obligación de indemnizar los perjuicios patrimoniales que cause el asegurado con motivo de determinada responsabilidad en que incurra de acuerdo con la ley y tiene como propósito el resarcimiento de la víctima, la cual, en tal virtud, se constituye en el beneficiario de la indemnización, sin perjuicio de las prestaciones que se le reconozcan al asegurado.

Son asegurables la responsabilidad contractual y la extracontractual, al igual que la culpa grave, con la restricción indicada en el artículo 1055”.

Además, en el ámbito privado rige el principio liberal: “Lo que no está prohibido está permitido”, derivado del aforismo: “Permissum videtur id omne quod non prohibitur”.

Por lo demás, en cuanto a la exigencia de pólizas de cumplimiento, ello supone la diligencia propia de un buen hombre de negocios, lo cual permite asegurar el cumplimiento por parte del prestador de recolección y transporte en el traslado de los recursos recaudados por concepto de tarifa de la actividad de disposición final e incluso del adecuado manejo del ingreso anticipado en caso de que el tomador del seguro sea el operador del relleno sanitario, a efecto de evitar su uso indebido y/o apropiación indebida. Lo anterior, siempre que no se condicione el otorgamiento de la póliza al libre acceso al sitio de disposición final, por cuanto el artículo 2.3.2.2.5.115 del Decreto Único 1077 de 2015 prohíbe su restricción por razones que no sean justificadas técnicamente.

- Anticipos

La remuneración anticipada con ocasión de la celebración de un contrato de acceso a un relleno sanitario, en principio, no implica per se la violación de una disposición del régimen de servicios públicos, dado que se trata de una prestación negocial que se desprende del acuerdo de voluntades entre los contratantes.

Se trata, en efecto, de una cláusula accidental que debe ser interpretada en consonancia con su naturaleza y la de las demás cláusulas, esto es, las que se entienden incorporadas por encontrarse en el ordenamiento jurídico, como aquellas relativas a la prohibición de prácticas restrictivas de la competencia en los mercados, al régimen tarifario, al reglamento operativo del relleno sanitario y a todas aquellas referidas a la prestación eficiente de la actividad, de las cuales se resalta el cobro de la tarifa con fundamento en la medición de las toneladas efectivamente dispuestas en el relleno sanitario.

No obstante lo anterior, al margen de que la Ley 142 de 1994 garantice la aplicación del régimen privado para los actos y contratos de los prestadores y, en consecuencia, el gobierno de la autonomía de la voluntad privada a partir de los acuerdos suscritos por las partes, es importante considerar que la aplicación del régimen tarifario previsto en la Resolución Compilatoria CRA 943 de 2021, tiene implicaciones que deben observar las partes, pues la remuneración del contrato de acceso al relleno sanitario depende del pago que realicen los usuarios en el componente de disposición final, de acuerdo con el cálculo que se realiza sobre las toneladas efectivamente dispuestas, las cuales deben reportarse tanto por el prestador de recolección y transporte como del operador del relleno sanitario el Sistema Único de Información (SUI).

De este modo, y aun cuando sobre esta Superintendencia recae prohibición expresa para pronunciarse sobre actos y contratos de los prestadores, de acuerdo con el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, lo cierto es que, un eventual desconocimiento al régimen tarifario y su dinámica, sea a través de determinaciones unilaterales de las partes o incumplimientos a las normas del régimen de los servicios públicos domiciliarios, podría configurar, por un lado, restricciones injustificadas para el acceso a rellenos sanitarios y/o estaciones de transferencia, en los términos del artículo 2.3.2.2.5.115 del Decreto Único 1077 de 2015 y/o prácticas discriminatorias, abusivas o restrictivas, en los términos del artículo 34 de la Ley 142 de 1994, cuya competencia corresponde a la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC). Veamos:

“ARTÍCULO 2.3.2.2.5.115. Restricciones injustificadas para el acceso a rellenos sanitarios y/o estaciones de transferencia. Las autoridades ambientales, las personas prestadoras del servicio público de aseo y de la actividad complementaria de disposición final de residuos sólidos o las entidades territoriales, según el caso, no podrán imponer restricciones injustificadas para el acceso a los rellenos sanitarios y/o estaciones de transferencia de residuos sólidos.

Para los efectos del presente artículo, se consideran restricciones injustificadas al acceso a los rellenos sanitarios o a las estaciones de transferencia de residuos sólidos, las siguientes:

(…)

4. Ejercer prácticas tarifarias discriminatorios para el acceso de residuos sólidos al relleno sanitario o a la estación de transferencia, que se encuentren por fuera de lo establecido en la metodología tarifaria expedida por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico.

(…)”.

“ARTÍCULO 34. PROHIBICIÓN DE PRÁCTICAS DISCRIMINATORIAS, ABUSIVAS O RESTRICTIVAS. Las empresas de servicios públicos, en todos sus actos y contratos, deben evitar privilegios y discriminaciones injustificados, y abstenerse de toda práctica que tenga la capacidad, el propósito o el efecto de generar competencia desleal o de restringir en forma indebida la competencia.

Se consideran restricciones indebidas a la competencia, entre otras, las siguientes:

34.1. El cobro de tarifas que no cubran los gastos de operación de un servicio;

34.2. La prestación gratuita o a precios o tarifas inferiores al costo, de servicios adicionales a los que contempla la tarifa

(…)”.

Así, independientemente de la forma de pago que hayan pactado las partes del contrato de acceso, el cobro de la tarifa debe corresponder a los gastos de operación y no podrá ser inferior al costo, lo cual garantiza a su vez, el derecho del usuario establecido en el artículo 2.3.2.2.4.2.108 del Decreto 1077 de 2015, esto es, “7. Recibir oportunamente la factura por la prestación del servicio en los términos previstos en la legislación vigente”. De allí que es determinante que se contemplen formas de conciliar los pagos una vez se calcule la tarifa, con miras a evitar posibles sanciones por incumplimientos a la normativa aplicable parte de: i) Esta Superintendencia en calidad supervisor del cumplimiento de las leyes y actos administrativos a los que estén sujetos quienes presten servicios públicos, en cuanto el cumplimiento afecte en forma directa e inmediata a usuarios determinados, en atención al numeral 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994 y; ii) De la SIC como autoridad nacional de la competencia, en virtud de lo previsto en la Ley 1340 de 2009.

CONCLUSIONES

De acuerdo con las consideraciones expuestas, se presentan las siguientes conclusiones:

- El parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994 dispone que “En ningún caso, el Superintendente podrá exigir que ningún acto o contrato de una empresa de servicios públicos se someta a aprobación previa suya.”; de manera que esta Superintendencia no guarda competencia para pronunciarse sobre la viabilidad o no de que un operador de un relleno sanitario exija la contratación de pólizas y el pago de anticipos respecto de los contratos de disposición final de residuos.

Debe recordarse que, en virtud de lo dispuesto por el artículo 32 ibídem, las reglas del derecho privado resultan aplicables a la constitución y a los actos de todos los prestadores, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellos, en el marco de la autonomía privada de la voluntad, salvo disposición en contario con el régimen de los servicios públicos o la ley, nada impediría que así como el Reglamento Operativo (en virtud de lo previsto en la Resolución MVCT 0938 de 2019), exige garantizar unos postulados en la selección de proyectos de tratamiento de residuos sólidos, el operador exija la constitución de pólizas y/o anticipos, para efectos de cumplimiento de las obligaciones resultantes del acuerdo de voluntades.

- Al margen de que la Ley 142 de 1994 garantice la aplicación del régimen privado para los actos y contratos de los prestadores y, en consecuencia, el gobierno de la autonomía de la voluntad privada sobre los acuerdos suscritos por las partes, es importante considerar que la aplicación del régimen tarifario previsto en la Resolución Compilatoria CRA 943 de 2021, tiene implicaciones que deben observar las partes, pues la remuneración del contrato de acceso al relleno sanitario depende del pago que realicen los usuarios en el componente de disposición final, de acuerdo con el cálculo que se realiza sobre las toneladas efectivamente dispuestas, las cuales deben reportarse tanto por el prestador de recolección y transporte como del operador del relleno sanitario el Sistema Único de Información (SUI).

Un eventual desconocimiento al régimen tarifario y su dinámica, sea a través de determinaciones unilaterales de las partes o incumplimientos a las normas del régimen de los servicios públicos domiciliarios, podría configurar, por un lado, restricciones injustificadas para el acceso a rellenos sanitarios y/o estaciones de transferencia, en los términos del artículo 2.3.2.2.5.115 del Decreto Único 1077 de 2015 y/o prácticas discriminatorias, abusivas o restrictivas, en los términos del artículo 34 de la Ley 142 de 1994, cuya competencia la guarda la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC).

- El contrato de acceso al relleno sanitario es atípico por no contar con un desarrollo legal concreto que aborde todo o gran parte de su contenido, sin embargo, tanto el Código Civil como el Código de Comercio, prevén que la autonomía de la voluntad privada posibilita que las partes determinen el contenido contractual, debiendo respetar que su objeto y causas sean lícitas. Ahora, el artículo 871 del Código de Comercio, contempla que: “Los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligarán no sólo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural”.

- En virtud de la libertad negocial es posible pactar la constitución de garantías y la ejecución anticipada de las prestaciones estipuladas por las partes, siempre que vayan en consonancia de las cláusulas naturales o inherentes al contrato de acceso como lo son las relativas a la prohibición de prácticas restrictivas de la competencia, de cumplimiento al régimen tarifario, del reglamento operativo del relleno sanitario y a la correcta medición, en este caso, de las toneladas efectivamente dispuestas en el relleno sanitario.

Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/Normativa/Compilacion-juridica-del-sector, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.

Cordialmente,

JHONN VICENTE CUADROS CUADROS

Jefe Oficina Asesora Jurídica

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.

1. Radicado 20255290267482

TEMA: Actividad de disposición final. Contratos de acceso a relleno sanitario. Falta de competencia de la SSPD para establecer condiciones de los contratos.

2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.

3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”

5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.”

6. "Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio."

7. “Por la cual se reglamenta el Decreto 1784 del 2 de noviembre de 2017 en lo relativo a las actividades complementarias de tratamiento y disposición final de residuos sólidos en el servicio público de aseo.”