CONCEPTO 83 DE 2024

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

Bogotá, D.C.,

Señora

XXXXXXXXXXXX

xxxxxxxxxxxx@hotmail.com

Ref. Solicitud de concepto⁽¹⁾

COMPETENCIA

De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020⁽²⁾, la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios.”

ALCANCE DEL CONCEPTO

Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011⁽³⁾, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015⁽⁴⁾.

Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.

CONSULTA

A continuación, se transcribe la consulta elevada:

“A través de este medio solicito se me indique si los estatutos de una empresa que presta el servicio público de suministro de agua potable y recolección de basuras en un municipio el cual es el accionista mayoritario, ¿se deben elevar a escritura pública y registrar ante cámara de comercio? ¿cuándo se realiza modificación a los estatutos como se debe protocolizar dicha modificación? ¿qué norma regula la creación de los estatutos y sus modificaciones ara empresas de servicios públicos domiciliarios?”

NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE

Ley 142 de 1994⁽⁵⁾

Código de Comercio

Ley 1258 de 2008⁽⁶⁾

CONSIDERACIONES

Es preciso advertir que el alcance de los conceptos jurídicos emitidos por esta Superintendencia, en ejercicio de sus funciones, se enmarcan en las previsiones del artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015, el cual, al tenor literal señala:

“Artículo 28. Alcance de los conceptos. Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución.” (Subraya fuera de texto)

De esta forma, la función consultiva a cargo de esta Superintendencia no pretende resolver situaciones particulares o establecer excepciones u obligaciones normativas para los peticionarios; por el contrario, busca brindar orientación, comunicación e información acerca de la manera cómo actúa la administración en la generalidad de los casos.

De igual manera, es pertinente reiterar que la posición de esta Superintendencia ha sido uniforme en el tiempo, en el sentido de manifestar su falta de competencia frente a la revisión previa de los actos y contratos de sus vigilados, en atención a lo dispuesto en el parágrafo primero del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001, ya que, de hacerlo, se podría configurar una extralimitación de funciones, así como la realización de actos de coadministración a sus vigilados.

En consecuencia, se debe precisar que no es dable a esta Oficina señalar la forma en la que se deben crear o reformar los estatutos de las empresas de servicios públicos, pues es un asunto que se encuentra determinado por la ley que establece su creación, según el tipo societario que se adopte para su constitución. No obstante, con el fin de ilustrar al consultante, se procederá a abordar la consulta en términos generales, a partir del estudio de los aspectos relacionados con el régimen societario de las empresas de servicios públicos domiciliarios y las reformas estatutarias, en los siguientes términos:

De manera inicial, es preciso señalar que dentro de las personas autorizadas por el artículo 15 de la Ley 142 de 1994 para prestar servicios públicos domiciliarios se encuentran las “empresas de servicios públicos” de que trata el numeral 15.1. Respecto de estas empresas, el artículo 17 ibídem señala que “son sociedades por acciones cuyo objeto es la prestación de los servicios públicos de que trata esta Ley (…)”, los cuales son: acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica y distribución de gas combustible o alguna actividad complementaria de estos.

Lo anterior significa que, en el evento de constituirse un prestador de estos servicios bajo la modalidad de empresa de servicios públicos, esta deberá conformarse como uno de los tipos societarios por acciones a saber: (i) sociedad anónima, (ii) sociedad en comandita por acciones o (iii) sociedad por acciones simplificada - SAS, ya que la legislación vigente así las tipifica.

En consonancia con ello, el artículo 14 de la Ley 142 de 1994 señala que las empresas de servicios públicos, dependiendo del capital que las conforme, pueden ser de carácter oficial, mixto o privado. Veamos.

“Artículo 14. Definiciones. Para interpretar y aplicar esta Ley se tendrán en cuenta las siguientes definiciones:

“14.5. Empresa de servicios públicos oficial. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o estas tienen el 100% de los aportes.

14.6. Empresa de servicios públicos mixta. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o éstas tienen aportes iguales o superiores al 50%.

14.7 Empresa de servicios públicos privada. Es aquella cuyo capital pertenece mayoritariamente a particulares, o a entidades surgidas de convenios internacionales que deseen someterse íntegramente para estos efectos a las reglas a las que se someten los particulares.”

En ese sentido, es de señalar que una empresa de servicios públicos conformada por aportes públicos iguales o mayores al cincuenta por ciento (50%) es considerada de naturaleza mixta, siendo este el caso planteado por el consultante al referir que se trata de un prestador en donde un municipio es el accionista mayoritario.

Así las cosas, vale la pena tener en cuenta que la naturaleza jurídica de los prestadores no solo se determina por la forma asociativa que se adopte al momento de su conformación, sino también por el porcentaje de aportes de capital público y privado con que cuenten.

Ahora, el artículo 19 de la Ley 142 de 1994 estableció el régimen jurídico de las empresas de servicios públicos, precisando que, en lo no regulado por esta ley debe hacerse una remisión normativa a las disposiciones que sobre sociedades comerciales disponga el Código de Comercio. Veamos.

“Artículo 19. Régimen jurídico de las empresas de servicios públicos. Las empresas de servicios públicos se someterán al siguiente régimen jurídico:

(…) 19.15. En lo demás, las empresas de servicios públicos se regirán por las reglas del Código de Comercio sobre sociedades anónimas.”

En todo caso, vale precisar que si la forma societaria escogida para conformarse como ESP, es la de una Sociedad por Acciones Simplificada - SAS, para su conformación será necesario dar aplicación integral y prevalente a las disposiciones aplicables a este tipo de sociedades, contenida en la Ley 1258 de 2008.

Ahora bien, cabe señalar que en la consulta se hace referencia a una empresa prestadora de servicios públicos de la cual el municipio es el accionista mayoritario por lo que entiende este despacho que se trata de una empresa de naturaleza mixta, sin embargo, al no indicar la forma societaria bajo la cual fue constituida, se abordarán los tres tipos societarios bajo los cuales se pueden constituir las empresas de servicios públicos, con el fin de establecer la forma en que se deben crear y/o reformar los estatutos de estas.

(i) Sociedad anónima y sociedad en comandita simple:

En primera medida, es preciso señalar que los estatutos de una empresa “son el documento privado con el que se constituye una Sociedad SAS y, con ello, se definen las reglas que tendrán a partir de su creación. Es decir, que los estatutos son el contrato de asociación que deben cumplir los socios, directivos y administradores de la nueva compañía. Este documento compone todo lo que una empresa implica, desde su creación, las personas involucradas con sus responsabilidades, hasta las directrices generales de cómo va a funcionar.”⁽⁷⁾

Por su parte, la reforma de los estatutos consiste en la “modificación al contrato de sociedad o estatutos, decisión que debe ser aprobada por el máximo órgano social con la mayoría prevista en los estatutos o en la Ley (artículos 111, 158, 160, 163, 166 y 360 del Código de Comercio).”⁽⁸⁾

Ahora, en cuanto a la constitución de las sociedades comerciales en general, los artículos 110 y 111 del Código de Comercio señalan:

“Artículo 110. Requisitos para la constitución de una sociedad. La sociedad comercial se constituirá por escritura pública en la cual se expresará:

1) El nombre y domicilio de las personas que intervengan como otorgantes. Con el nombre de las personas naturales deberá indicarse su nacionalidad y documento de identificación legal; con el nombre de las personas jurídicas, la ley, decreto o escritura de que se deriva su existencia;

2) La clase o tipo de sociedad que se constituye y el nombre de la misma, formado como se dispone en relación con cada uno de los tipos de sociedad que regula este Código;

3) El domicilio de la sociedad y el de las distintas sucursales que se establezcan en el mismo acto de constitución;

4) El objeto social, esto es, la empresa o negocio de la sociedad, haciendo una enunciación clara y completa de las actividades principales. Será ineficaz la estipulación en virtud de la cual el objeto social se extienda a actividades enunciadas en forma indeterminada o que no tengan una relación directa con aquél;

5) El capital social, la parte del mismo que se suscribe y la que se paga por cada asociado en el acto de la constitución. En las sociedades por acciones deberá expresarse, además, el capital suscrito y el pagado, la clase y valor nominal de las acciones representativas del capital, la forma y términos en que deberán cancelarse las cuotas debidas, cuyo plazo no podrá exceder de un año;

6) La forma de administrar los negocios sociales, con indicación de las atribuciones y facultades de los administradores, y de las que se reserven los asociados, las asambleas y las juntas de socios, conforme a la regulación legal de cada tipo de sociedad;

7) La época y la forma de convocar y constituir la asamblea o la junta de socios en sesiones ordinarias o extraordinarias, y la manera de deliberar y tomar los acuerdos en los asuntos de su competencia;

8) Las fechas en que deben hacerse inventarios y balances generales, y la forma en que han de distribuirse los beneficios o utilidades de cada ejercicio social, con indicación de las reservas que deban hacerse;

9) La duración precisa de la sociedad y las causales de disolución anticipada de la misma;

10) La forma de hacer la liquidación, una vez disuelta la sociedad, con indicación de los bienes que hayan de ser restituidos o distribuidos en especie, o de las condiciones en que, a falta de dicha indicación, puedan hacerse distribuciones en especie;

11) Si las diferencias que ocurran a los asociados entre sí o con la sociedad, con motivo del contrato social, han de someterse a decisión arbitral o de amigables componedores y, en caso afirmativo, la forma de hacer la designación de los árbitros o amigables componedores;

12) El nombre y domicilio de la persona o personas que han de representar legalmente a la sociedad, precisando sus facultades y obligaciones, cuando esta función no corresponda, por la ley o por el contrato, a todos o a algunos de los asociados;

13) Las facultades y obligaciones del revisor fiscal, cuando el cargo esté previsto en la ley o en los estatutos, y

14) Los demás pactos que, siendo compatibles con la índole de cada tipo de sociedad, estipulen los asociados para regular las relaciones a que da origen el contrato.”

“Artículo 111. Inscripción de escritura pública de constitución en el registro de la cámara de comercio. Copia de la escritura social será inscrita en el registro mercantil de la cámara de comercio con jurisdicción en el lugar donde la sociedad establezca su domicilio principal. Si se abren sucursales o se fijan otros domicilios, dicha escritura deberá ser registrada también en las cámaras de comercio que correspondan a los lugares de dichas sucursales, si no pertenecen al mismo distrito de la cámara del domicilio principal.

Cuando se hagan aportes de inmuebles o de derechos reales relativos a dicha clase de bienes, o se establezcan gravámenes o limitaciones sobre los mismos, la escritura social deberá registrarse en la forma y lugar prescritos en el Código Civil para los actos relacionados con la propiedad inmueble.” (Subraya fuera del texto)

Así las cosas, las sociedades anónimas y las sociedades en comandita por acciones al ser sociedades comerciales, en cuanto a su constitución, deben acogerse a lo dispuesto en los artículos 110 y 111 del código de comercio, es decir elevar a escritura pública el acto de constitución y efectuar el respectivo registro mercantil en la cámara de comercio con jurisdicción en el lugar donde la sociedad establezca su domicilio principal. En ese sentido, es de resaltar que los estatutos de las sociedades anónimas y sociedades en comandita simple deben constar en escritura pública.

Ahora, en lo que concierne a la reforma de los estatutos, es importante tener en cuenta que el máximo órgano de todas las sociedades es quien puede reformar las cláusulas estatutarias, mediante documento privado firmado por el único accionista o por todos los que tomaron la decisión, con presentación personal en cámara de comercio o ante notario o juez. En todo caso, téngase en cuenta que las reformas de las sociedades reguladas por el Código de Comercio (sociedad anónima, limitada y comandita) deben constar en escritura pública, teniendo como soporte el acta que contiene la decisión de reforma.

Lo anterior permite establecer que, como quiera que los estatutos de creación de estas sociedades debe constar en escritura pública, la reforma de los mismos también debe constar en el mismo instrumento público.

(ii) Sociedades por acciones simplificadas

En cuanto a la constitución y reformas de las sociedades por acciones simplificadas se debe tener en cuenta lo establecido en los artículos 1, 2, 5 y 6 de la Ley 1258 de 2008 los cuales disponen:

“Artículo 1o. Constitución. La sociedad por acciones simplificada podrá constituirse por una o varias personas naturales o jurídicas, quienes sólo serán responsables hasta el monto de sus respectivos aportes.

Salvo lo previsto en el artículo 42 de la presente ley, el o los accionistas no serán responsables por las obligaciones laborales, tributarias o de cualquier otra naturaleza en que incurra la sociedad.”

“Artículo 2o. Personalidad jurídica. La sociedad por acciones simplificada, una vez inscrita en el Registro Mercantil, formará una persona jurídica distinta de sus accionistas.

(…)”

“Artículo 5o. Contenido del documento de constitución. La sociedad por acciones simplificada se creará mediante contrato o acto unilateral que conste en documento privado, inscrito en el Registro Mercantil de la Cámara de Comercio del lugar en que la sociedad establezca su domicilio principal, en el cual se expresará cuando menos lo siguiente:

1o. Nombre, documento de identidad y domicilio de los accionistas.

2o. Razón social o denominación de la sociedad, seguida de las palabras “sociedad por acciones simplificada”; o de las letras S.A.S.;

3o. El domicilio principal de la sociedad y el de las distintas sucursales que se establezcan en el mismo acto de constitución.

4o. El término de duración, si este no fuere indefinido. Si nada se expresa en el acto de constitución, se entenderá que la sociedad se ha constituido por término indefinido.

5o. Una enunciación clara y completa de las actividades principales, a menos que se exprese que la sociedad podrá realizar cualquier actividad comercial o civil, lícita. Si nada se expresa en el acto de constitución, se entenderá que la sociedad podrá realizar cualquier actividad lícita.

6o. El capital autorizado, suscrito y pagado, la clase, número y valor nominal de las acciones representativas del capital y la forma y términos en que estas deberán pagarse.

7o. La forma de administración y el nombre, documento de identidad y facultades de sus administradores. En todo caso, deberá designarse cuando menos un representante legal.

Parágrafo 1o. El documento de constitución será objeto de autenticación de manera previa a la inscripción en el Registro Mercantil de la Cámara de Comercio, por quienes participen en su suscripción. Dicha autenticación podrá hacerse directamente o a través de apoderado.

Parágrafo 2o. Cuando los activos aportados a la sociedad comprendan bienes cuya transferencia requiera escritura pública, la constitución de la sociedad deberá hacerse de igual manera e inscribirse también en los registros correspondientes.” (Subraya fuera del texto)

“Artículo 6o. Control al acto constitutivo y a sus reformas. Las Cámaras de Comercio verificarán la conformidad de las estipulaciones del acto constitutivo, de los actos de nombramiento y de cada una de sus reformas con lo previsto en la ley. Por lo tanto, se abstendrán de inscribir el documento mediante el cual se constituya, se haga un nombramiento o se reformen los estatutos de la sociedad, cuando se omita alguno de los requisitos previstos en el artículo anterior o en la ley.

Efectuado en debida forma el registro de la escritura pública o privada de constitución, no podrá impugnarse el contrato o acto unilateral sino por la falta de elementos esenciales o por el incumplimiento de los requisitos de fondo, de acuerdo con los artículos 98 y 104 del Código de Comercio.”

En este sentido, las sociedades por acciones simplificadas se crean mediante contrato o acto unilateral que conste en documento privado, inscrito en el Registro Mercantil de la Cámara de Comercio del lugar en que la sociedad establezca su domicilio principal, no obstante, cuando los activos aportados a la sociedad sean bienes sujetos a escritura pública también debe realizarse la respectiva inscripción, además de dar cumplimiento a las demás condiciones descritas en estos preceptos legales.

De esta manera, en lo que tiene que ver con la reforma de los estatutos de las SAS, se requiere acta suscrita por el presidente y el secretario. Sin embargo, cuando se reforme una sociedad en la que los activos aportados a la sociedad sean bienes sujetos a escritura pública, deberá realizarse también por este medio.

CONCLUSIONES

De acuerdo con las consideraciones expuestas, se presentan las siguientes conclusiones:

- En los términos del parágrafo primero del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, esta Superintendencia no puede someter a su revisión previa de los actos y contratos de sus vigilados, ya que, de hacerlo, se podría configurar una extralimitación de funciones, así como la realización de actos de coadministración. En consecuencia, no es dable a esta Oficina señalar la forma en la que se deben crear o reformar los estatutos de las empresas de servicios públicos, pues es un asunto que se encuentra determinado por la ley que establece su creación, según el tipo societario que se adopte para su constitución.

- Sin perjuicio de lo anterior, de manera general es preciso señalar que, de acuerdo con lo establecido en el artículo 17 de la Ley 142 de 1994, las empresas de servicios públicos domiciliarios deben ser constituidas bajo uno de los tipos societarios por acciones a saber: (i) sociedad anónima, (ii) sociedad en comandita por acciones o (iii) sociedad por acciones simplificada - SAS, ya que la legislación vigente así las tipifica.

- Las sociedades anónimas y las sociedades en comandita por acciones al ser sociedades comerciales, en cuanto a su constitución, deben acogerse a lo dispuesto en los artículos 110 y 111 del código de comercio, es decir elevar a escritura pública el acto de constitución y efectuar el respectivo registro mercantil en la cámara de comercio con jurisdicción en el lugar donde la sociedad establezca su domicilio principal. En ese sentido, es de resaltar que los estatutos de las sociedades anónimas y sociedades en comandita simple deben constar en escritura pública.

- En lo que concierne a la reforma de los estatutos de las sociedades anónimas y las sociedades en comandita por acciones, esta debe constar en escritura pública, teniendo como soporte el acta que contiene la decisión de reforma.

- Las sociedades por acciones simplificadas SAS, se crean mediante contrato o acto unilateral que conste en documento privado, inscrito en el Registro Mercantil de la Cámara de Comercio del lugar en que la sociedad establezca su domicilio principal, no obstante, cuando los activos aportados a la sociedad sean bienes sujetos a escritura pública también debe realizarse la respectiva inscripción, además de dar cumplimiento a las demás condiciones descritas en los preceptos legales aplicables.

- En lo que tiene que ver con la reforma de los estatutos de las SAS, se requiere acta suscrita por el presidente y el secretario. Sin embargo, cuando se reforme una sociedad en la que los activos aportados a la sociedad sean bienes sujetos a escritura pública, deberá realizarse también por este medio.

Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/Normativa/Compilacion-juridica-del-sector, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.

Cordialmente,

MANUEL ALEJANDRO MOLINA RUGE

Jefe Oficina Asesora Jurídica

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>

1. Radicado 20245290592142

TEMA: RÉGIMEN SOCIETARIO EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

Subtema: Registro y modificación de estatutos

2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.

3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”

5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”

6. Por medio de la cual se crea la sociedad por acciones simplificada.

7. https://www.affirmalegal.com/blog/los-estatutos-de-una-empresa-en-colombia/

8. https://www.camaramedellin.com.co/Portals/0/Documentos/Guias-Mercantil/Guia----21---2022FormatoPDF.pdf