CONCEPTO 90 DE 2020

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

XXXXXXXXXXXXXXX

Ref. Solicitud de concepto^[1]

COMPETENCIA

De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 990 de 2002^[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas a los servicios públicos domiciliarios”.

ALCANCE DEL CONCEPTO

Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011^[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015^[4].

Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.

CONSULTA

A continuación, se transcribe la consulta elevada:

“(…) 1 ¿Qué sanción contempla la normativa vigente para el caso de una empresa prestadora de los servicios de acueducto y alcantarillado que existiendo una desviación significativa del consumo no realiza la vista previa a la facturación, ni factura por promedio? 2.- ¿Es esa sanción automática o debe existir reclamación de parte del usuario y/o suscriptor afectado? (…)”

NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE

Ley 142 de 1994^[5].

Resolución CRA 151 de 2001^[6].

Concepto Jurídico Unificado No. SSPD – OJU 2016 – 34

CONSIDERACIONES

El artículo 149 de la Ley 142 de 1994, establece:

“Artículo 149. De la revisión previa. Al preparar las facturas, es obligación de las empresas investigar las desviaciones significativas frente a consumos anteriores. Mientras se establece la causa, la factura se hará con base en la de períodos anteriores o en la de suscriptores o usuarios en circunstancias semejantes o mediante aforo individual; y al aclarar la causa de las desviaciones, las diferencias frente a los valores que se cobraron se abonarán o cargarán al suscriptor o usuario, según sea el caso”.

En cumplimiento de la citada norma, todos los prestadores de servicios públicos domiciliarios, al preparar las facturas, es decir, de forma previa a la facturación, están obligados a investigar todas las desviaciones significativas frente a consumos anteriores y determinar las causas de las mismas. Lo anterior, con el fin de recuperar los consumos o reconocer los valores pagados de más, según sea el caso.

Cabe señalar, tal como se indicó en el Concepto Jurídico Unificado No. SSPD – OJU 2016 – 34, que la desviación significativa se define como el evento en el cual existe una variación en el consumo del usuario de un periodo al siguiente, igual o superior a un porcentaje que es establecido por el prestador en el caso de los servicios de energía eléctrica y gas combustible; y por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico – CRA, en el caso de los servicios de acueducto y alcantarillado.

Así mismo, el citado concepto puntualizó que la ocurrencia de una desviación significativa impone por ley a la empresa el despliegue de sus recursos para realizar una investigación y establecer las causas de dicha desviación, de la cual puede desprenderse o no, la identificación de consumos que no fueron objeto de facturación.

Para el caso de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado, el artículo 1.3.20.6 de la Resolución CRA 151 de 2001, estableció los porcentajes de la desviación significativa en dichos servicios, en los siguientes términos:

“Artículo 1.3.20.6 Desviaciones significativas. Para efectos de lo previsto en el artículo 149 de la Ley 142 de 1994, se entenderá por desviaciones significativas, en el período de facturación correspondiente, los aumentos o reducciones en los consumos, que comparados con los promedios de los últimos tres períodos, si la facturación es bimestral, o de los últimos seis períodos, si la facturación es mensual, sean mayores a los porcentajes que se señalan a continuación:

a) Treinta y cinco por ciento (35%) para usuarios con un promedio de consumo mayor o igual a cuarenta metros cúbicos (40m3);

b) Sesenta y cinco por ciento (65%) para usuarios con un promedio de consumo menor a cuarenta metros cúbicos (40m3);

c) Para las instalaciones nuevas y las antiguas sin consumos históricos válidos, el límite superior será 1.65 veces el consumo promedio para el estrato o categoría de consumo y el límite inferior será 0.35 multiplicado por dicho consumo promedio. Si el consumo llegara a encontrarse por fuera de estos límites, se entenderá que existe una desviación significativa.

Parágrafo. En zonas donde exista estacionalidad en el consumo, la comparación del consumo a la que se refiere este artículo, podrá realizarse con el mismo mes del año inmediatamente anterior.”

Ahora bien, es de aclarar que no existe procedimiento legal para adelantar las investigaciones por desviaciones significativas; sin embargo, los prestadores de servicios públicos deben ceñirse al procedimiento establecido en su contrato de condiciones uniformes, el cual debe respetar el debido proceso, así como el derecho de contradicción y defensa de los suscriptores o usuarios.

En desarrollo de esas facultades legales, los prestadores de servicios públicos pueden realizar visitas técnicas de verificación del estado de la prestación del servicio y demás actividades que le permitan determinar la causa de la desviación.

Por su parte el numeral 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, estableció como función de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios la siguiente:

“ARTÍCULO 79. FUNCIONES DE LA SUPERINTENDENCIA. Las personas prestadoras de servicios públicos y aquellas que, en general, realicen actividades que las haga sujeto de aplicación de la presente Ley, estarán sujetos al control y vigilancia de la Superintendencia. Son funciones especiales de ésta las siguientes:

79.1. Vigilar y controlar el cumplimiento de las leyes y actos administrativos a los que estén sujetos quienes presten servicios públicos, en cuanto el cumplimiento afecte en forma directa e inmediata a usuarios determinados; y sancionar sus violaciones, siempre y cuando esta función no sea competencia de otra autoridad.

(…)”. (subraya fuera de texto)

De la norma transcrita, resulta clara la facultad que posee esta Superintendencia, de imponer sanciones a los agentes que vulneran las normas que regulan la prestación de servicios públicos domiciliarios. Lo anterior, con sujeción al procedimiento administrativo sancionatorio, regulado en los artículos 47 y siguientes de la Ley 1437 de 2011.

De acuerdo con el artículo 81 de la Ley 142 de 1994, esta Superintendencia podrá sancionar a los prestadores de servicios públicos domiciliarios que incumplan la normativa del régimen de servicios públicos.

Las sanciones que la Superintendencia puede imponer son:

- Amonestación.

- Multas

- Suspensión de actividades y cierre de los inmuebles que se utilicen para desarrollar las actividades objeto de la sanción.

- Solicitud a las autoridades para decretar la caducidad de los contratos celebrados por la entidad o la cancelación de licencias.

- Separación de los gerentes y/o los miembros de las juntas directivas.

- Prohibición de la prestación de servicios públicos domiciliarios hasta por 10 años.

- Toma de posesión de las empresas de servicios públicos para administrarlas o liquidarlas.

Para imponer estas sanciones, la Superintendencia debe adelantar el procedimiento administrativo sancionatorio, el cual podrá ser iniciado de oficio, en cumplimiento de las funciones de inspección, vigilancia y control o a petición de parte.

De lo anterior, se puede concluir que el prestador de servicios públicos que tenga conocimiento de una desviación significativa y no de cumplimiento a lo dispuesto por el artículo 149 de la Ley 142 de 1994, podrá ser acreedor de un proceso administrativo sancionatorio y asumir las consecuencias legales que esto acarrea.

No obstante, es preciso mencionar que en desarrollo de lo consagrado en el artículo 152 de la Ley 142 de 1994, el usuario puede como parte de la esencia del contrato, presentar peticiones, quejas o recursos relativos al contrato de servicios públicos ante el prestador del servicio, los cuales deben surtir un debido proceso conforme a lo señalado en el artículo 154 y siguientes de la citada Ley.

Como parte de este debido proceso, es preciso establecer que las peticiones quejas o recursos serán procedentes siempre que verse sobre: i) actos de negativa del contrato, ii) suspensión, iii) terminación, iv) corte y v) facturación. En estos casos procederán los recursos de reposición ante la empresa prestadora y el de apelación ante esta Superintendencia. Recursos que deben ser interpuestos dentro de los 5 días siguientes a la fecha de conocimiento de la decisión.

La petición, queja o recurso, en desarrollo de la ejecución del contrato de servicios públicos, deberá ser resuelto en un término de 15 días hábiles contados a partir de la fecha de su presentación. Vencido el término sin que se haya adoptado la decisión por la empresa, se entenderá que la petición, queja o recurso ha sido resuelto de forma favorable, operando el silencio administrativo positivo, el cual deberá ser reconocido por la empresa dentro de las 72 horas siguientes al vencimiento del término de los 15 días hábiles, de conformidad a lo señalado en los artículos 158 y 159 de la Ley 142 de 1994.

CONCLUSIONES

De acuerdo a las consideraciones expuestas, se presentan las siguientes conclusiones:

- Conforme al artículo 149 de la Ley 142 de 1994, es obligación de los prestadores de servicios públicos domiciliarios investigar todas las desviaciones significativas que se hayan generado frente a consumos anteriores, con el fin de determinar su causa y recuperar los consumos o reconocer los valores pagados de más, según sea el caso.

- El régimen de servicios públicos domiciliarios no establece un procedimiento para adelantar las investigaciones por desviación significativa, por lo tanto, los prestadores deberán definirlo en el contrato de condiciones uniformes y aplicarlo respetando el debido proceso de los usuarios y/o suscriptores.

- El prestador de servicios públicos domiciliarios que tenga conocimiento de una desviación significativa deberá desplegar sus recursos para realizar una investigación y establecer las causas de dicha desviación, de la cual puede desprenderse o no, la identificación de consumos que no fueron objeto de facturación.

- El prestador de servicios públicos domiciliarios que incumpla con las obligaciones establecidas en el artículo 149 de 1994, podrá ser sujeto de un proceso administrativo sancionatorio, el cual puede culminar con la imposición de las sanciones contempladas en el artículo 81 de la Ley 142 de 1994.

- En desarrollo del contrato de condiciones uniformes y conforme a los artículos 152 y siguientes de la Ley 142 de 1994, los usuarios pueden presentar ante el prestador peticiones quejas y recursos.

- Frente a los actos de: i) negativa del contrato, ii) suspensión, iii) terminación, iv) corte y v) facturación, será procedente el recurso de reposición ante la empresa y el de apelación ante esta Superintendencia. De no ser resuelto dentro del término de los 15 días hábiles contados a partir de su presentación por parte del usuario, se entenderá que fueron favorables a este, conforme a lo señalado en los artículos 158 y 159 de la Ley 142 de 1994.

Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/?q=normativa donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.

Cordialmente,

ANA KARINA MÉNDEZ FERNÁNDEZ

Jefe Oficina Asesora Jurídica

<NOTAS DE PIE DE PAGINA>.

1. Radicados 20205290069162 - 2020810005385

TEMA: DESVIACIÓN SIGNIFICATIVA

Subtemas: Régimen jurídico aplicable

2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.

3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”

5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”.

6. “Regulación integral de los servicios públicos de Acueducto, Alcantarillado y Aseo”.